Олег Толстобоков
,
эксперт по комплексному контролю государственных и общественных закупок
Эксперт по комплексному контролю государственных и общественных закупок Олег Толстобоков ответил на некоторые злободневные вопросы читателей портала ГАРАНТ.РУ.
Орган местного самоуправления, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, согласовал заказчику закупку у единственного поставщика работ по строительству здания. В результате прокурорской проверки установлен факт значительного завышения начальной цены контракта. Какая ответственность за это может грозить должностным лицам контролирующего органа?
|
Закон № 44-ФЗ: отвечаем на вопросы читателей о новой системе закупок для государственных и муниципальных нужд: |
Факт завышения начальной цены контракта сам по себе не может рассматриваться в качестве самостоятельного основания привлечения к ответственности должностных лиц контролирующего органа.
Надзорные органы должны ориентироваться на наличие у контролирующего органа полномочий на осуществление проверки обоснованности определения начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК). А такой контроль при планировании и осуществлении закупок у единственного поставщика реализуют другие субъекты – органы финансового контроля на уровне субъекта федерации или муниципалитета (п. 3 ч. 8 ст. 99 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ " ", (далее – Закон № 44-ФЗ). Следовательно, этот вид деятельности не входит в компетенцию органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, и привлекать последнего за согласование завышенной НМЦК нельзя. Практика антимонопольных органов подтверждает эту позицию ().
Годовой объем закупок бюджетной образовательной организации составляет 600 тыс. руб. Все закупки организация осуществляла у единственного поставщика (). По итогам проверки, проведенной прокуратурой, контрактный управляющий был оштрафован на сумму 50 тыс. руб. за нарушение законодательства о защите конкуренции в связи с тем, что все закупки были осуществлены у единственного поставщика. Правомерны ли действия сотрудников прокуратуры?
О том, можно ли обжаловать постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении, узнайте в "Энциклопедии решений. Проверки организаций и предпринимателей"
интернет-версии системы ГАРАНТ.
Получите бесплатный доступ на 3 дня!
Исчерпывающий ответ на этот вопрос можно дать только исходя из оценки фактических обстоятельств, на которые опиралась прокуратура.
ФАС России вынесла решение о привлечении заказчика к административной ответственности за нарушения при составлении документации о закупке (). Ведомство обосновало свое решение тем, что в проекте контракта не была определена формула расчета размера пеней за просрочку исполнения поставщиком своих обязательств по правилам ). Вместе с тем, в проекте государственного контракта положения об определении размера пеней содержатся, они воспроизводят текст и определяют, что пени начисляются в порядке, установленном указанным постановлением правительства. Нарушено ли заказчиком законодательство о контрактной системе?
Да, нарушено.
В контракте помимо фиксированного размера штрафов за нарушение контракта сторонами необходимо установить порядок определения пеней, начисляемых в случае просрочки исполнения контрагентом обязательств по контракту ( , ). Он должен соответствовать порядку, установленному правительством ( ; далее – Правила). Так, в соответствии с п. 6 Правил пени за просрочку исполнения обязательств определяются как произведение значения цены контракта (цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и не менее 1/300 значения ставки рефинансирования Банка России. Исходя из буквального прочтения указанных норм, положения контракта об ответственности сторон за нарушение обязательств должны быть определены с учетом Правил и содержать фиксированные суммы неустоек и порядок их определения. Иными словами, ограничиться при составлении контракта отсылкой к Правилам, не указав конкретную формулу расчета пени, нельзя. На справедливость такого вывода указывает и судебная практика ( , ).
Обращаю внимание, что правила расчета размера неустоек (штрафов, пеней) подлежат включению заказчиком в проект контракта еще до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, поскольку после этого момента заказчик уже не имеет права вносить изменения в конкурсную документацию. При этом, за заключение контракта с нарушением объявленных условий торгов, предусмотрена административная ответственность в виде штрафа в размере до 30 тыс. руб. (). Исключение составляют только условия о цене и информация о товаре, предложенном победителем соответствующей закупки (). Эту позицию подтверждают антимонопольные органы и суды ( , ).
Заказчик приобрел автоматизированную информационную систему (далее – АИС). Она состоит из 12 отдельных модулей, каждый из которых является самостоятельным продуктом – программой ЭВМ, и 50 рабочих мест. Программные модули и рабочие места были закуплены по отдельности у единственного поставщика (). В результате было заключено 62 договора на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. каждый. По итогам проведенной проверки антимонопольный орган пришел к выводу, что объектом всех закупок является именно АИС, как комплекс. По мнению ФАС России, исходя из общей стоимости АИС заказчик не имел оснований для заключения договоров у единственного поставщика по , а обязан был осуществить закупку одним из конкурентных способов. Насколько обоснованна позиция антимонопольного органа?
Антимонопольный орган прав. Несмотря на то, что не содержит специальных требований к формированию предмета контракта, это не исключает предъявления претензий со стороны контролирующих органов в случае "дробления" предмета закупки – совершения ряда отдельных закупок идентичных или технологически и функционально дополняющих друг друга товаров, работ, услуг.
Определенные ограничения при формировании лотов вытекают из антимонопольного законодательства, однако они относятся только к прямо противоположной ситуации. Так запрещается препятствовать конкуренции между участниками торгов, запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов или запроса котировок (ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ " ", которой установлен). Однако при этом запрета на разделение закупки связанных между собой товаров, работ, услуг на предметы нескольких работ законодательство не содержит.Определенные ограничения при формировании лотов вытекают из антимонопольного законодательства, однако они относятся только к прямо противоположной ситуации. Так запрещается препятствовать конкуренции между участниками торгов, запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов или запроса котировок (ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ " ", которой установлен). Однако при этом запрета на разделение закупки связанных между собой товаров, работ, услуг на предметы нескольких работ законодательство не содержит.
Вместе с тем, так как закупка у единственного контрагента допускается только в качестве исключения, контролирующие органы могут придерживаться и иной позиции ( , ). В том случае, если товары, работы, услуги, приобретаемые по нескольким контрактам, действительно технически и (или) функционально дополняют друг друга, то они могут квалифицироваться как притворные сделки, прикрывающие другую сделку, объектом которой является весь комплекс товаров (работ, услуг) (). В таком случае можно ставить вопрос о закупке на сумму свыше 100 тыс. руб. без надлежащих к тому оснований. А принятие решения о закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с нарушением требований, установленных в , может быть квалифицировано как административное правонарушение ( , ). Тем не менее, окончательно вопрос о "дроблении" предмета закупки может быть решен только судом, исходя из конкретных обстоятельств дела, поэтому могу порекомендовать обжаловать решение антимонопольного органа в установленном порядке.
В конце июля наша компания была признана победителем электронного аукциона. После подведения итогов закупки, в ходе заключения контракта, на действия заказчика было подано две жалобы. Обе жалобы в итоге были признаны необоснованными, однако антимонопольный орган рассматривал их вместо предусмотренных законом пяти рабочих дней () дольше месяца. При этом процесс заключения контракта был приостановлен. Согласно проекту контракта, поставщик обязан выполнить свои обязательства до 31 августа, однако контракт мы получили для подписания только в середине сентября. Мы направили протокол разногласий заказчику с просьбой изменить условия проекта контракта, однако тот отказывается корректировать условия поставки в контракте. Какие действия мы можем предпринять, чтобы выйти из этого положения и не попасть в реестр недобросовестных поставщиков?
Необходимо обратиться в антимонопольный орган.
Контролирующий орган в сфере закупок был вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежал бы продлению на срок рассмотрения жалобы ().
В рассматриваемой ситуации контролирующий орган в своем решении не указал новые сроки исполнения контрактных обязательств, в связи с чем заказчик действительно не может выполнить Вашу просьбу без проблем для себя: заключение контракта на отличных от указанных в документации условиях может быть квалифицировано как нарушение им , регламентирующей порядок заключения контракта (постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении Ямало-Ненецкого УФАС России № 04-02/75-2015 от 16 марта 2015 г. )
При этом ошибки сотрудников прокуратуры в части неправильного определения субъекта административной ответственности, обусловливают прекращение административного производства в отношении членов закупочной комиссии за отсутствием состава правонарушения ( , постановление Ямало-Ненецкого УФАС России от 30 января 2015 г. № 04-02/26-2015 ).
Но повторюсь, это только наиболее часто встречающийся вариант распределения полномочий – в каждом конкретном случае надо внимательно изучать регламенты комиссии и управляющего.
Остались вопросы? Ждем ваших писем на E-mail: .
Приглашаем обсудить вопросы применения Закона № 44-ФЗ на нашем .
Ведомственный контроль в сфере закупок по 44-ФЗ обеспечивает прозрачность – один из главных принципов госзакупок. О том, кем и как и по каким правилам осуществляется контроль, читайте далее.
Что это такое и кто может вас проверить
Ведомственный контроль – это внутренняя проверка соблюдения законодательства при ведении контрактной работы. Проводят проверку главные распорядители бюджетных средств. Проверяют они свои подведомственные учреждения. Например, Управление образования проверяет школы, а Управление здравоохранения – больницы. Проводится ведомственный контроль на основании статьи 100 Закона № 44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 10.02.2014 № 89, локальных нормативно-правовых актов региональной или местной администрации. Для того, чтобы проверить, ГРБС утверждает приказ и определяет комиссию.
Проверка длится до 30 дней. Комиссия может приехать к вам с проверкой, но предварительно уведомит об этом. Также комиссия проверяет дистанционно без посещения вашего учреждения.
Что могут проверить в ходе ведомственного контроля
Ведомственный контроль в вашей контрактной работе проверяет следующее:
- Соблюдение национального режима при закупках;
- Соблюдение нормирования при закупках;
- Обоснование НМЦК в закупках;
- Соответствие выделенных вам финансовых средств и планирования;
- ИКЗ и финансовые средства в планировании, протоколах закупок и контрактах;
- Преимущества организациям инвалидов, УИС, СМП и СОНО при закупках;
- Соблюдение процедуры закупки;
- При закупках у едпоставщика отчеты невозможности применения иных способов закупок;
- Применение штрафов и неустоек в случае нарушений поставщиком контракта;
- Соответствие поставленного товара условиям контракта;
- Документы о поставке и оплате товара;
- Своевременное внесение сведений в реестр контрактов.
Что происходит в результате проверки ведомственного контроля
Если по результатам проверки комиссия найдет у вас нарушения, то она укажет это в акте проверки. Если нарушения не попадают под административную или уголовную ответственность, то вы их устраняете и оповещаете в письменном виде контролеров. Если же нарушения попадают под штрафы, то комиссия передает акт проверки в орган финконтроля.
Орган финконтроля собирает акты от всех ГРБС и отчитывается в ФАС. ФАС инициирует внеплановые проверки по нарушениям, которые установил ведомственный контроль и налагает штраф.
На практике ведомственный контроль может прийти к вам два или три раза в год. Если это произойдет, то обязательно требуйте от контролеров уведомления о проверке и акта о результатах проверки. В случае разногласий или возникновения внеплановой проверки ФАС вы сможете представить документы и подтвердить свою правоту.
Ведомственный контроль: что проверят ревизоры и посмотрят ли отчетность по контрактам
Помимо ФАС, Счетной палаты и прокуратуры, к вам могут прийти ревизоры с ведомственной проверкой. Читайте, как выбирают, кого проверить, какие документы посмотрят и почему не всегда заставляют исправлять нарушения.
Федеральная антимонопольная служба - контролирующий орган в сфере закупок. Ее задача заключается в том, чтобы пресекать нарушения закона о защите конкуренции, а если таковые допущены - требовать от нарушителей их устранения. Ведь именно обеспечение равных условий доступа к исполнению государственных контрактов для всех заинтересованных лиц является одним из основополагающих принципов системы закупок.
Основными инструментами, применяемыми ФАС для осуществления своих функций, являются проверки . Рассмотрим, какие они бывают, а также их специфику.
Виды проверок ФАС по 44-ФЗ
Антимонопольные органы осуществляют проверки двух типов :
Регистрация в ЕРУЗ ЕИС
С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.
Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС :
- Плановые . Максимально возможная частота - 1 раз в 3 года. План проверок составляется заранее и публикуется на сайте системы госзакупок.
- Внеплановые . Основанием служит любой сигнал - , информация в СМИ, обращение органов охраны правопорядка и так далее. Не имеют определенной законом частоты проведения.
По статистике, внеплановые проверки являются более эффективными, то есть в большинстве случаев в их ходе выявляются нарушения, выносятся предписания и налагаются штрафы.
Правовая основа
Проводя проверки в сфере госзакупок, антимонопольные органы руководствуются такими документами :
- законом 44-ФЗ;
- приказом ФАС РФ от 11.02.2014 № 75/14;
- методическими рекомендациями из письма ФАС РФ от 25.05.2007 № АЦ/8325.
Предметом проверки может стать все, что связано с закупками и .
Плановые проверки
Итак, плановые проверки ФАС, как следует из их названия, проводятся на основании заранее утвержденного плана. Его составляют на полгода, утверждают приказом и размещают в ЕИС. Изменения в план вносятся и публикуются в том же порядке.
Перед конкретной процедурой проверки выпускается отдельный приказ о ее проведении . В таком документе непременно должны быть следующие данные:
- наименование органа, который будет проводить проверку;
- наименование проверяемого субъекта;
- имена и должности специалистов ФАС (не менее 2-х человек), которые вошли в проверочную комиссию;
- что и за какой период будет проверяться;
- сроки проверки (даты начала и окончания).
Важно! Проверка органами ФАС должна длиться не более 30 дней . Продлить этот срок можно на основании отдельного приказа, но лишь в исключительных случаях.
Не позднее, чем за 7 рабочих дней до начала проверки, проверяемая организация должна быть уведомлена об этом. Информация должна быть доведена до субъекта вовремя - это обязан обеспечить антимонопольный орган.
Вместе с уведомлением о проверке в организацию направляется перечень документов, которые нужно будет предоставить инспекторам, а также условий, необходимых для их работы. В частности, проверяющим может понадобиться место, оргтехника, телефон.
Сам процесс проверки делится на два этапа:
- Рассмотрение документов и информации.
- Проведение заседания инспекции, по итогам которого выносится решение . В нем содержатся выводы о наличии либо отсутствии правонарушений.
Помимо решения, проверяющие могут выдать:
- протокол об административном нарушении (последует административное дело и );
- предписание об устранении выявленных нарушений.
Кроме того, орган ФАС по результатам проверки может обратиться с иском в суд, дабы признать отдельные процедуры закупки недействительными.
Внеплановые проверки
Поскольку оснований для внеплановых проверок множество, то и проводятся они гораздо чаще. Большинство проверок ФАС, которые инициированы жалобами и обращениями, заканчивается выявлением нарушений.
Внеплановая проверка может проводиться как на территории проверяемого субъекта , так и без выезда к нему. Срок внеплановой проверки короче - до 5 дней . В итоге ФАС вынесет предписание, причем оно может последовать как для заказчика, так и для прочих участников закупки.
Что касается предмета внеплановой проверки по 44-ФЗ , то все начинается с обстоятельств, изложенных в жалобе или обращении. Однако этим дело может не ограничиться. В процессе инспекторы могут выявить иные нарушения, что приведет к расширению предмета проверки. Максимально возможная «зона охвата» - вся закупочная деятельность в пределах 3 последних лет .
Видеозапись внеплановой проверки ФАС:
Итак, если назначена проверка ФАС, то, вполне вероятно, в результате будут выявлены нарушения. Такова статистика. Естественно, этот факт не вселяет оптимизма. Тем не менее есть шансы «снизить градус» негативных последствий, если к проверке подготовиться.
В первую очередь, нужно уведомить о предстоящей ревизии все службы организации , которых она может коснуться. Помимо отдела закупок, контрактной службы (управляющего) и так далее, стоит предупредить юридический отдел, бухгалтерию, канцелярию. Эти подразделения также должны быть готовы к тому, что проверяющие из ФАС захотят с ними пообщаться.
Важно помнить, что осуществлять проверку имеют право только те лица (минимум двое), которые указаны в уведомлении . Поэтому в обязательном порядке следует проверить документы представителей антимонопольного органа. Если явились лица, не указанные в уведомлении, вы имеете полное право не пустить их на территорию организации и не предоставлять им документы.
Если с документами у инспекторов все в порядке, им следует обеспечить беспрепятственный доступ в помещение, а также указанные в уведомлении условия работы. Запрещено препятствовать проверяющим - отказывать в предоставлении документов, не идти на контакт и так далее. В то же время не стоит давать им лишнюю информацию и документы. Не нужно пускать их деятельность на самотек, оставлять одних в помещении.
Внимание! Инспекторы имеют право забрать для изучения оригиналы документов. Все изъятия должны оформляться актами приема-передачи .
Инспекторы не должны превышать своих полномочий. В этом плане целесообразно обеспечить в процессе проверки присутствие юриста - он поможет защитить интересы проверяемого лица. Важно следить, чтобы акты и протоколы составлялись проверяющими правильно. Кроме того, специалисты рекомендуют записывать весь ход проверки. Это может помочь в том случае, если впоследствии придется оспаривать ее результаты в суде.
О проверках ФАС по картельным сговорам:
Действующим законодательством предусмотрены три типа контроля, ведомственный, общественный, и осуществляемый самими участниками закупок. Рассмотрим эти виды контроля подробно.
Сфера госзакупок, регулируемая Законом № 44-ФЗ, является комплексной многоуровневой системой, которую необходимо контролировать на каждом этапе от планирования и проведения процедур до заключения и исполнения обязанностей сторон по контрактам.
Ведомственный контроль в сфере закупок по 44-ФЗ
В соответствии со ст. 100 Закона №44-ФЗ, за происходящим в сфере закупок предусмотрена необходимость контроль со стороны целого ряда государственных ведомств . Так, официальный надзор в данной сфере осуществляют, согласно закону, госорганы, госкорпорации "Росатом" и "Роскосмос", а также управляющие органы государственных внебюджетных фондов.
На муниципальные органы возложена обязанность осуществлять ведомственный контроль за тем, чтобы участниками и заказчиками соблюдалось законодательство РФ в целом, законы о закупочной деятельности, а также все соответствующие НПА.
ФАС и его региональные отделения осуществляют непосредственный контроль и проверки над закупочными процедурами и принимают жалобы от обеих сторон (заказчика и исполнителя). Антимонопольный орган имеет право при выявлении каких-либо нарушений выдать предписания об их устранении и приостановить процедуру исполнения контракта. Помимо этого, ФАС обладает полномочиями и вовсе отменить процедуру и внести поставщика в реестр недобросовестных исполнителей в случае уклонения от исполнения контракта .
Общественный контроль госзакупок
Функция контроля закупочной сферы со стороны общественности является инновацией, впервые появившейся в 44-ФЗ. Однако вопрос общественного контроля закупок на практике неоднозначен, так как полномочиями контроля, как госорганы, общественность этот закон не наделяет. Как же общественный контроль по 44-ФЗ осуществляется на практике?
Закон № 212-ФЗ, целиком посвященный вопросу общественного контроля, формулирует следующие возможные его типы: мониторинг, проверка, экспертиза, обсуждение, слушания, а также "другие формы взаимодействия".
В случае проведения общественной проверки запрос документации заказчику направить можно, однако здесь возникает другой юридический нюанс: инициатором проверки, согласно 212-ФЗ может быть только ограниченный круг лиц, таких, как Общественная палата РФ, и только в случаях, предусмотренных законодательством. Сама общественная организация таким инициатором проверки быть не может.
Внутренний контроль в контрактной системе
Согласно Закону № 44-ФЗ (ст. 101), заказчику вменяется обязанность осуществлять контроль над исполнением условий контракта поставщиком. Наряду с этим закон предписывает заказчику в тех ситуациях, когда поставщик фактически не выполняет работы самостоятельно, а привлекает исполнителей субподряда, также осуществлять контроль над таковым привлечением.
Итак, заказчик обязан осуществлять контроль над привлечением субподряда поставщиком. Как ему это делать? В самом 44-ФЗ не прописано, каким образом заказчик должен контролировать привлечение субподрядчиков .
Однако, заказчик может в вопросе контроля над субподрядом ориентироваться на разъяснения Минэкономразвития РФ, которое утверждает, что достаточным подтверждением факта привлечения субподряда для заказчика будут любые документы, относящиеся к конкретному выполнению работ, то есть, договора, акты и платежные поручения.
Также, согласно ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ заказчику вменяется в обязанность в одностороннем порядке разорвать контракт, если поставщик нарушил обязательное условие о привлечении в качестве субподрядчиков субъектов СМП и СОНО . Такое нарушение фактически приравнивается к несоответствию требованиям документации или предоставлению ложных сведений.
Читайте самые актуальные комментарии по острым темам в сфере госзакупок в журнале «Госзакупки.ру»
