Если срок трудового договора с генеральным директором ООО не определён в уставе организации или решением совета директоров (наблюдательного совета), то организация должна заключить трудовой договор на неопределённый срок.
Обоснование:
Руководитель организации - это работник, трудовая функция которого состоит в руководстве организацией, в том числе в выполнении функций ее единоличного исполнительного органа (ч. 1 ст. 273 ТК РФ, абз. 1 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 02.06.2015 № 21).
Согласно ч. 2 ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения и только по основаниям, предусмотренным ст. 59 ТК РФ. В случае, если трудовой договор заключен на определённый срок при отсутствии оснований, предусмотренных ст. 59 ТК РФ, он признаётся бессрочным.
С руководителем организации возможно заключение трудового договора как на неопределенный, так и на определенный срок (абз. 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ). То есть заключение срочного договора с руководителем организации является правом, но не обязанностью организации. В обществах с ограниченной ответственностью руководитель избирается на срок, определенный уставом или советом директоров (наблюдательным советом) общества, если решение этого вопроса отнесено к компетенции совета (п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").
Этот срок, а также причины, являющиеся основанием для заключения договора на определенный срок, должны быть указаны в трудовом договоре (
Вопрос
Срок полномочий генерального директора в уставе общества составляет 3 года. но по прошествии 3-х лет с генеральным директором трудовой договор не расторгали и он продолжал занимать данную должность. Нужно ли перезаключать с ним трудовой договор в связи с истечением срока полномочий или этот трудовой договор можно считать бессрочным, не смотря на положения устава?
Ответ
Роструд в Письмах от 08.12.2008 N 2742-6-1, от 07.04.2008 N 838-6-1 указал на недопустимость «перезаключения» трудового договора с руководителем организации и разъяснил следующее.
По общему правилу действующее трудовое законодательство, допуская заключение в установленных законом случаях срочного трудового договора (ст. ст. 59, 275 ТК РФ), не предусматривает возможности и порядка его переоформления и продления.
Что касается истечения срока полномочий руководителя, в судебной практике встречаются следующие выводы:
— полномочия руководителя организации после истечения их срока являются действительными, если уполномоченный орган управления не принимал решения об их прекращении (см.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 июля 2006 г. N А33-4561/06-Ф02-3637/06-С2 по делу N А33-4561/06; Определение ВАС РФ от 30 мая 2011 г. N ВАС-6289/11 по делу N А40-9598/10-22-91; Определение ВАС РФ от 17 октября 2012 г. N ВАС-13633/12 по делу N А53-15902/11);
— полномочия лица, осуществляющего функции руководителя организации, являются действительными и после истечения их срока, если уполномоченный орган управления общества не принимал решения о назначении на эту должность другого лица (см.: Постановление ФАС Московского округа от 17 октября 2007 г. N КГ-А41/10571-07 по делу N А41-К1-21698/06; Постановление ФАС Уральского округа от 26 апреля 2011 г. N Ф09-1686/11-С1 по делу N А34-3780/2010).
Учитывая изложенное выше, нам представляется обоснованной следующая позиция. Если срок полномочий руководителя истек, решение о прекращении полномочий не принималось, а нового руководителя не избирали (не назначали), в целях обеспечения непрерывности деятельности организации полномочия руководителя следует считать действующими и после истечения их срока.
В рамках изложенной ситуации (когда полномочия руководителя продолжают действовать) истечения срока трудового договора также не влечет прекращения трудовых отношений с руководителем. В соответствии с нормой ч. 4 ст. 58 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и руководитель продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
Учитывая спорность исполнения генеральным директором функций единоличного исполнительного органа после истечения срока его полномочий, могут возникнуть следующие проблемы:
— могут возникнуть проблемы с деловыми партнерами.
— банк может отказаться исполнить платежные поручения по перечислению денег с расчетного счета компании из-за отсутствия документов, подтверждающих продление полномочий генерального директора. Тогда проблему придется решать в суде (см. Постановление ФАС Московского округа от 11.07.2011 по делу N А40-95909/10-29-822).
Таким образом, во избежание рисков Вам следует расторгнуть трудовой договор с Вашим генеральным директором и заключить новый.
Смежные вопросы:
-
Добрый день! Не могли бы Вы подсказать, как правильно оформить СРОЧНЫЙ трудовой договор с водителем? Договор предполагается заключить на четыре месяца, в связи с увеличением количества заказов в летний…... -
Уточните, пожалуйста, какие особенности есть при заключении договора с внешним совместителем.
✒ При заключении трудового договора с совместителем применяются те же правила, что и при приеме работника на основную…... -
В Аминистрацию потсупило заявление гражданина о продлении договора коммерческого найма. 1.Продливается ли договор коммерческого найма? 2.Если продливается, то заключается новый договор на новый срок или делается дополнительное соглашение? 3.…... -
Добрый день! ИП работал без сотрудников. В июле хочет оформить одного человека на работу. Что для этого нужно и какие отчеты нужно будет сдавать после принятия сотрудника.
✒ Между…...
Специфика трудовых отношений с руководителями заключается в том, что они регулируются не только нормами трудового права, но нормами корпоративного права. На стыке норм этих двух отраслей и возникают практические вопросы, на которые законодательство не дает прямые ответы.
Например, какой договор заключить с руководителем – срочный или на неопределенный срок, нужно ли расторгать трудовой договор при истечении полномочий директора, как корректно юридически оформить продление полномочий директора.
Мы рассмотрим некоторые вопросы. На самом деле проблем возникает очень много – будем рады вашим комментариям и вопросам по спорным ситуациям.
Какой трудовой договор правильно будет заключать с руководителем организации: срочный или на неопределенный срок?
Рассмотрим это на примере руководителя общества с ограниченной ответственностью (далее – руководитель).
Вопросы труда руководителей регламентируются Трудовым кодексом РФ (далее – ТК РФ), где есть специальная глава 43, но также и другими законами, например, Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ от 08.02.1998 г. (далее — Закон). В частности, статья 40 Закона гласит, что единоличный исполнительный орган избирается общим собранием участников общества на срок , определенный уставом общества .
Схожая норма содержится в Федеральном законе «Об акционерных обществах» №208-ФЗ от 26.12.1995 г.
В свою очередь, согласно статье 275 ТК РФ, в случае, когда в соответствии с частью второй статьи 59 Кодекса с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон.
Анализ статей 58 и 59 ТК РФ свидетельствует, что срочный трудовой договор заключается с руководителями организаций лишь по соглашению сторон .
Общее собрание (единственный участник) общества может избрать руководителя на срок, установленный уставом общества, и в протоколе общего собрания (решении единственного участника) общества будет указан конкретный срок, например, 5 лет, но заключить срочный трудовой на этот срок возможно только с согласия работника.
При этом в тексте трудового договора должно быть указано основание для его заключения, например, трудовой договор заключается по соглашению сторон, в соответствии с частью 2 статьи 59 ТК РФ, сроком на 5 лет.
Таким образом, работодатель при наличии в уставе общества конкретного срока избрания руководителя и на основании протокола общего собрания (решения единственного участника) общества прямо заинтересован заключить с руководителем срочный трудовой договор по соглашению сторон. При несогласии руководителя заключить срочный трудовой договор работодатель вправе заключить только трудовой договор на неопределенный срок, либо отменить свое решение об избрании данного лица генеральным директором.
Что необходимо делать при завершении срока полномочий руководителя по трудовому договору?
При срочном трудовом договоре истечение срока его действия является основанием для его расторжения.
Однако для расторжения трудового договора в связи с истечением срока необходима инициатива либо со стороны работодателя либо со стороны работника, заявленная до истечения срока действия срочного трудового договора.
Со стороны работодателя это может быть протокол о прекращении полномочий руководителя либо об освобождении от должности и о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия, например, Освободить от должности и расторгнуть 11 мая2012 г. срочный трудовой договор с Генеральным директором ООО…Ивановым Иваном Ивановичем в связи с истечением срока действия.
Со стороны работника это может быть, например письменное требование о расторжении трудового договора в адрес работодателя.
При этом ТК РФ не предусматривает общего правила о перезаключении или продлении срочного трудового договора . Поэтому в тех случаях, когда стороны хотят продолжить трудовые отношения на новый срок, они должны формально расторгнуть трудовой договор, срок которого истекает, и заключить новый трудовой договор на тот же или другой срок.
Таким образом, при желании работодателя заключить с тем же лицом срочный трудовой договор на новый срок, оно может быть выражено в протоколе общего собрания (решении единственного участника) общества, например, избрать … Иванова Ивана Ивановича … Генеральным директором ООО … с 12 мая 2012 года на новый срок 5 лет и поручить участнику общества Петрову Петру Петровичу подписать от имени Общества срочный трудовой договор с Генеральным директором.
При этом оно может быть оформлено как в виде отдельного протокола общего собрания (решения единственного участника) либо в виде отдельного пункта в том же протоколе (решении), где говорится о расторжении срочного трудового договора с руководителем.
Руководитель должен быть ознакомлен с протоколом (решением) общего собрания.
Таким образом, в случае расторжения срочного трудового договора с руководителем и заключении с ним нового срочного трудового договора обществу необходимо оформлять все документы, обычно оформляемые при приеме и увольнении работников, включая приказы о приеме и увольнении работников, записи в трудовую книжку руководителя.
На практике бывают случаи, когда ни одна из сторон не заявила о расторжении срочного трудового договора до установленного срока его действия, работник фактически продолжает работу и в полном объеме осуществляет руководство обществом.
В этих случаях подлежат применению положения части 4 статьи 58 ТК РФ о том, что когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок .
Применимость данной нормы ТК РФ в отношении руководителей подтверждается многочисленной судебной практикой.
Поэтому, если по истечении срока трудового договора решение работодателем не принято, а руководитель продолжил исполнение своих должностных обязанностей, то трудовой договор с руководителем изначально считается заключенным без условия о сроке, т.е. на неопределенный срок.
Федеральной службой по труду и занятости были даны разъяснения о применении правила, изложенного в пункте 4 статьи 58 ТК РФ, и было отмечено, что в связи с тем, что условие о сроке трудового договора утрачивает силу, следует внести изменения в трудовой договор, заключив дополнительное соглашение (Письмо Роструда от 20.11.2006 № 1904-6-1).
Если это произошло, то для подтверждения полномочий руководителя на новый срок и подписания дополнительного соглашения с руководителем общему собранию (участнику) общества следует оформить соответствующий протокол общего собрания (решение единственного участника) общества о продлении полномочий руководителя на новый срок или об избрании руководителя на новый срок в соответствии с уставом общества и подписании дополнительного соглашения, поскольку полномочия руководителя по прежнему протоколу фактически прекращаются.
В рассматриваемой ситуации, когда отношения продолжаются по молчаливому соглашению обеих сторон (при отсутствии надлежащего переоформления срочного трудового договора с руководителем), возможны скорее сложности при заключении сделок и во взаимоотношениях с третьими лицами. Ведь, для них в качестве документа о полномочиях руководителя скорее выступают не трудовые договоры и выписки из ЕГРЮЛ, а протокол общего собрания (решение единственного участника) общества об избрании руководителя.
Какие существуют риски при выборе того или иного варианта оформления трудовых отношений с руководителем?
1. Работодатель, с одной стороны, ограничен положениями устава общества в части срока избрания руководителя, и поэтому при заключении трудового договора формально должен следовать уставу, а также в соответствии со ст. 59 ТК РФ получить согласие работника на срочный договор. Поэтому, если не будет согласия работника на срочный трудовой договор, могут последовать санкции к работодателю за нарушение трудового законодательства по ст. 5.27. КоАП РФ.
Заключение трудового договора с руководителем на неопределенный срок не соответствует уставу общества, и такие трудовые договоры, как правило, не заключаются .
2. Трудовой договор с руководителем, независимо от того срочный он или на неопределенный срок, может быть в любое время расторгнут по решению уполномоченного органа юридического лица на основании статьи 278 ТК РФ.
Поэтому, независимо от вида договора согласно ГК РФ, работодатель даже без объяснения причин своим решением (протокол общего собрания или решения единственного участника общества) всегда может расторгнуть трудовой договор с руководителем, в том числе, если его не устраивает положения о сроке договора.
3. Чтобы минимизировать риски при взаимоотношениях с самим работником-руководителем и различными проверяющими органами, работодателям желательно не допускать неурегулированности трудовых отношений с руководителями и заранее, до истечения срочного трудового договора, решать вопрос, на каких условиях в дальнейшем строить трудовые отношения с работником.
Это решение необходимо оформить протоколом общего собрания (решением единственного участника) общества, в котором (с учетом согласия работника) должно содержаться одно из решений: избрать руководителя на новый срок и подписать срочный трудовой договор либо считать трудовой договор с руководителем заключенным на неопределенный срок и подписать дополнительное соглашение к трудовому договору.
Поскольку речь идет, прежде всего, о трудовых отношениях, и то и другое решение соответствует ТК РФ.
Комментарий к статье 275
1. Новая редакция ч. 1 комментируемой статьи изменила порядок включения в трудовые договоры с руководителями организаций условия о сроке трудового договора. Согласно ч. 2 ст. 59 ТК срочный трудовой договор может быть заключен по соглашению его сторон без учета характера работы или условий ее выполнения в случае заключения трудового договора с руководителем организации.
Иными словами в соответствии с этой нормой с руководителем организации может быть заключен трудовой договор как на определенный срок, так и на неопределенный срок без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. При этом условие о срочном характере трудового договора должно являться результатом соглашения сторон.
Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что заключение срочного трудового договора с руководителем организации является правом, а не обязанностью работодателя, т. е. на практике руководители могут работать как в соответствии со срочными трудовыми договорами, так и с договорами, заключенными на неопределенный срок.
Срок, на который заключается трудовой договор с руководителем организации, может быть определен как учредительными документами организации, так и непосредственно трудовым договором. При этом на практике нередко возникает вопрос о том, возможно ли при заключении срочного трудового договора с руководителем организации увеличить 5-летний срок, установленной п. 2 ч. 1 ст. 58 ТК.
Представляется, что ответ на данный вопрос может быть следующим. В соответствии со ст. 58 ТК срочный трудовой договор может быть заключен на срок не более 5 лет, если иной срок не установлен Трудовым кодексом и иными федеральными законами.
Согласно ст. 275 срок действия трудового договора, заключаемого с руководителем организации, определяется учредительными документами организации или соглашением сторон. Если в учредительных документах организации предусмотрено, что срок трудового договора с руководителем организации может превышать 5 лет, соответственно и в трудовом договоре с руководителем может быть установлен срок трудового договора, превышающий 5 лет.
2. В соответствии с требованиями гражданского законодательства органы юридического лица формируются в соответствии с положениями ГК, а также федеральных законов и подзаконных нормативных актов, регламентирующих правовое положение отдельных видов юридических лиц. Большую роль при решении вопроса о формировании исполнительных органов юридического лица играют локальные нормативные акты - уставы, положения, учредительные договоры.
Ими могут быть установлены специальные процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание на должность и т. д.).
В некоторых случаях процедура, предшествующая заключению трудового договора с руководителем, регламентируется специальным нормативным актом. Так, например, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16 марта 2000 г. N 234 "О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий" (СЗ РФ. 2000. N 13. Ст. 1373) приему на работу руководителя государственного унитарного предприятия может предшествовать прохождение конкурса.
Руководитель корпоративной организации также может быть избран по конкурсу, если это предусмотрено ее уставом.
Перечень процедур, предшествующих заключению трудового договора с руководителем организации, может включать и процедуры предоставления и проверки информации о кандидате на данную должность.
Такая информация может включать информацию о возрасте и образовании кандидата, должностях, которые кандидат занимал в течение последних 5 лет, характере его взаимоотношений с обществом, членстве в советах директоров и иных должностях в других организациях, а также сведения о выдвижении на должность генерального директора или другие должности в иных организациях, о характере взаимоотношений с аффилированными лицами и крупными контрагентами общества, кроме того, могут быть предоставлены сведения о финансовом положении кандидата или об обстоятельствах, которые могут влиять на выполнение кандидатом его обязанностей.
3. При решении вопроса о заключении трудового договора с руководителем организации необходимо убедиться, что данное лицо в силу закона не лишено права занимать руководящую должность в организации.
Так, ст. 32.11 КоАП предусматривает, что при заключении договора (контракта) на осуществление деятельности по управлению юридическим лицом уполномоченное заключить договор (контракт) лицо обязано запросить информацию о наличии дисквалификации физического лица в органе, ведущем реестр дисквалифицированных лиц.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. N 805 "О формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц" (СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4584) установлено, что федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим формирование и ведение реестра дисквалифицированных лиц, является Министерство внутренних дел РФ.
Названным Постановлением утверждено Положение, которое определяет порядок формирования и ведения реестра лиц, подвергнутых дисквалификации в соответствии с КоАП.
Реестр дисквалифицированных лиц формируется и ведется в целях обеспечения учета лиц, дисквалифицированных на основании вступивших в силу постановлений судов о дисквалификации, а также для обеспечения заинтересованных лиц информацией о дисквалифицированных лицах.
Копии указанных постановлений направляются вынесшими их судами в уполномоченный федеральный орган либо его территориальный орган.
В реестре указываются следующие сведения о дисквалифицированном лице:
Фамилия, имя, отчество, год и место рождения, место жительства;
В какой организации и на какой должности указанное лицо работало во время совершения правонарушения;
Дата совершения правонарушения, его суть и квалификация (указывается статья КоАП);
Срок дисквалификации;
Даты начала и истечения срока дисквалификации.
Реестр ведется на русском языке.
Информация, содержащаяся в реестре, является открытой.
Форма выписки из реестра, содержащей информацию о конкретном дисквалифицированном лице и предоставляемой заинтересованным лицам, а также порядок ее предоставления устанавливаются уполномоченным федеральным органом.
Запросы о представлении информации, содержащейся в реестре, фиксируются в реестре с указанием лица, обратившегося с запросом, даты запроса и даты представления информации.
Срок представления информации, содержащейся в реестре, составляет 5 дней с даты получения уполномоченным федеральным органом соответствующего запроса.
Уполномоченный федеральный орган в 10-дневный срок со дня внесения в реестр сведений о дисквалифицированном лице направляет сведения о нем в те федеральные органы исполнительной власти, должностные лица которых в соответствии с КоАП уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, предусматривающих наказание в виде дисквалификации.
4. В соответствии со ст. 20 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях собственник имущества унитарного предприятия назначает на должность руководителя унитарного предприятия, заключает с ним, изменяет и прекращает трудовой договор в соответствии с трудовым законодательством и иными содержащими нормы трудового права нормативными правовыми актами.
Согласно подп. 8 п. 1 ст. 48 Закона об акционерных обществах образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий могут быть включены в компетенцию общего собрания, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.
Законодатель не раскрывает термина "образование исполнительного органа общества", и в настоящее время остается дискуссионным вопрос о том, кто принимает решение о содержании трудового договора с единоличным исполнительным органом акционерного общества, устанавливает размер его заработной платы и проч.
Проект трудового договора может быть предметом рассмотрения на общем собрании акционеров, однако принять какое бы то ни было решение по данному вопросу акционеры не смогут, поскольку в соответствии с законом это не входит в их компетенцию.
Кроме того, вынесение условий трудового договора на обсуждение общего собрания чревато и нежелательными последствиями раскрытия информации: не все акционерные общества заинтересованы в том, чтобы вознаграждение руководителя было известно за пределами общества (а при большой численности акционеров сохранить данную информацию в тайне не представляется возможным).
Для того чтобы проблема была решена, необходимо в уставе общества предусмотреть в качестве компетенции совета директоров не только образование единоличного исполнительного органа, но и определение условий трудового договора, заключаемого с ним, в т. ч. и условия, касающегося вознаграждения руководителя акционерного общества.
Согласно ст. 40 Закона об ООО единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и др.) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также и не из числа его участников.
В соответствии с Законом о ПК в кооперативе с числом членов более 10 избирается правление. Правление кооператива избирается общим собранием из числа членов кооператива на срок, предусмотренный его уставом. Правление кооператива руководит деятельностью кооператива в период между общими собраниями членов кооператива. В компетенцию правления кооператива входят вопросы, не отнесенные к исключительной компетенции общего собрания членов кооператива и наблюдательного совета кооператива. Правление кооператива возглавляет председатель кооператива. Председатель кооператива избирается общим собранием из числа членов кооператива. Если в кооперативе создан наблюдательный совет, председатель кооператива утверждается общим собранием членов кооператива по представлению наблюдательного совета кооператива.
Согласно Закону о народных предприятиях руководство деятельностью народного предприятия осуществляет генеральный директор народного предприятия, который избирается общим собранием акционеров на срок, определенный уставом народного предприятия, но не более чем на 5 лет, и может избираться неограниченное число раз.
5. Решение общего собрания акционеров (или участников общества) об избрании руководителя организации точно так же, как и любое другое решение общего собрания, может быть оспорено в суде по мотивам нарушения процедуры его проведения.
Может быть оспорено и решение о назначении руководителя ненадлежащим органом в том случае, когда решение о назначении принял наблюдательный совет, в то время как в соответствии с уставом решение о назначении руководителя отнесено к компетенции общего собрания акционеров. И если избранный с нарушением процедуры руководитель все-таки приступил к исполнению обязанностей и возникли трудовые отношения, они должны быть прекращены органом, имеющим право прекращения полномочий единоличного исполнительного органа организации.
При заключении трудового договора с руководителем его стороной должен выступать непосредственно собственник имущества (организация как юридическое лицо).
Какие органы вправе подписать трудовой договор с руководителем организации, должно быть определено в уставе, решениях органов управления и проч.
Постановление Правительства РФ от 16 марта 2000 г. N 234 "О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий" определяет, что заключение, изменение и расторжение контрактов с руководителями федеральных государственных унитарных предприятий осуществляются федеральными органами исполнительной власти, на которые возложены координация и регулирование деятельности в соответствующих отраслях или сферах управления. Из этого же исходит и утвержденный Приказом Минэкономразвития России от 2 марта 2005 г. N 49 примерный трудовой договор с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, который определяет в качестве работодателя федеральный орган исполнительной власти, осуществляющего полномочия собственника в отношении федерального имущества, переданного федеральному государственному унитарному предприятию, подведомственному органу исполнительной власти.
С руководителями унитарных предприятий, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации, трудовые договоры заключают, как правило, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и уполномоченные ими лица.
В корпоративных организациях вопрос о том, кто сможет подписать трудовой договор с руководителем организации, должен быть решен учредительными документами или самим органом, правомочным принимать решение, если это входит в его компетенцию.
6. В соответствии со ст. 16 ТК трудовое отношение возникает между работником и работодателем на основании трудового договора.
В числе оснований возникновения трудового отношения ТК предусматривает фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.
В связи с этим на практике нередко встает вопрос о том, какие меры можно принять к руководителю организации, допущенному к работе, но отказывающемуся заключить трудовой договор.
Представляется, что вопрос должен быть решен следующим образом.
Статья 67 ТК предусматривает, что трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в 2 экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя.
Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее 3 дней со дня фактического допущения работника к работе.
Иными словами, ТК прямо определяет, что трудовой договор должен быть заключен в письменной форме и у работодателя, ответственного за правильное и своевременное оформление трудового договора с руководителем (равно как и с другим работником), возникает право требовать от работника подписания такого документа.
При отказе работника подписать трудовой договор без уважительных причин работодатель может применить к такому работнику меры дисциплинарного воздействия.
Поскольку комментируемая глава ТК не содержит норм, специально регламентирующих вопросы содержания трудового договора с руководителем организации, такой договор с руководителем организации должен содержать обязательные условия трудового договора, определенные ТК для всех видов трудовых договоров.
Статья 57 ТК определяет в качестве таких условий следующие: место работы; дата начала работы, а в случае если заключается срочный трудовой договор - срок его действия и обстоятельства, послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК или иным федеральным законом; трудовая функция в соответствии с уставными документами; условия оплаты труда, режим рабочего времени и времени отдыха, условие об обязательном социальном страховании, льготы и компенсации, в т. ч. размер компенсации, выплачиваемой в связи с досрочным прекращением полномочий руководителя по решению собственника или уполномоченного им органа.
Условия о трудовой функции, правах и обязанностях руководителя организации должны строго соответствовать учредительным документам организации. Об этих условиях подробно говорилось в комментарии к ст. 274.
Как правило, руководитель организации работает в условиях ненормированного рабочего дня (см. ст. 101 и коммент. к ней).
При решении вопросов установления оплаты труда руководителя организации необходимо руководствоваться положениями ст. 145 ТК, определяющей, что оплата труда руководителей организаций производится:
В организациях, финансируемых из федерального бюджета, - в порядке и размерах, которые определяются Правительством РФ,
В организациях, финансируемых из бюджета субъекта Российской Федерации, - органами государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации,
В организациях, финансируемых из местного бюджета, - органами местного самоуправления.
Так, оплата труда руководителей государственных унитарных предприятий устанавливается с учетом Постановления Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 210 "Об условиях оплаты труда руководителей государственных предприятий при заключении с ними трудовых договоров (контрактов)" (САПП РФ. 1994. N 13. Ст. 991). Это Положение, в частности, устанавливает, что оплата труда руководителей государственных предприятий состоит из должностного оклада и вознаграждения за результаты финансово-хозяйственной деятельности предприятия.
Должностные оклады руководителей государственных предприятий устанавливаются в зависимости от величины тарифной ставки I разряда рабочего основной профессии, определенной коллективным договором на данном предприятии.
Размер должностного оклада в указанных пределах устанавливается с учетом сложности управления предприятием, его технической оснащенности и объемов производства продукции.
Должностной оклад руководителя государственного предприятия повышается одновременно с увеличением тарифных ставок работников данного предприятия путем внесения изменений (дополнений) в трудовой договор (контракт).
Размеры оплаты труда руководителей иных организаций определяются по соглашению сторон трудового договора.
Кодекс корпоративного поведения рекомендует при решении вопросов оплаты труда руководителя иметь в виду, что она должна соответствовать его квалификации, учитывать реальный вклад в деятельность общества и стимулировать руководителя дорожить своим местом работы (п. 5.1. гл. 4).
7. В трудовой договор с руководителем могут быть включены и другие условия. Это условия о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), инсайдерской информации, об испытании, о дополнительных основаниях прекращения трудового договора, о выплате дополнительных компенсаций при прекращении трудового договора.
8. Кодекс корпоративного поведения рекомендует, чтобы в договоре с генеральным директором была закреплена обязанность о добросовестном и разумном исполнении обязанностей руководителем в интересах общества. Руководитель должен взять на себя обязанность воздерживаться от совершения действий, которые приведут к возникновению конфликта между его интересами и интересами общества (п. 3.1 гл. 4).
Кроме того, Кодекс корпоративного поведения рекомендует включать в трудовые договоры с руководителями обязанность руководителя заблаговременно уведомлять общество об увольнении по собственному желанию и положения, касающиеся возможности занятия должностей в иных организациях в период исполнения обязанностей руководителя общества (п. 2.2.2 гл. 4).
9. При решении вопроса о назначении руководителя организации к кандидату необходимо предъявлять требования по профессиональной квалификации и опыту работы, необходимыми для руководства текущей деятельностью общества.
В квалификационных требованиях могут быть заложены и личностные качества, которыми, по мнению работодателя, руководитель должен обладать.
10. Прием на работу руководителя организации оформляется приказом (распоряжением), издаваемым на основании решения уполномоченного органа и трудового договора. Как правило, такой приказ о вступлении в должность издает сам руководитель.
Можно ли сделать договор с директором бессрочным, если в Уставе прописано "Генеральный директор избирается участником Общества сроком на пять лет"?
Ответ
Заключать в данном случае трудовой договор на неопределенный срок мы не рекомендуем.
Ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать с руководителем срочный трудовой договор.
Соответственно, заключение с руководителем трудового договора на неопределенный срок не является нарушением трудового законодательства.
Однако согласно ч. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.
Соответственно, и трудовой договор с руководителем ООО следует заключать на срок, указанный в уставе.
Если с руководителем заключить бессрочный трудовой договор, то есть риск оспаривания заинтересованными лицами его полномочий за пределами срока, определенного уставом.
Ситуация: Можно ли заключить с руководителем организации трудовой договор на срок более пяти лет?
Ответ зависит от того, какой договор заключен с руководителем организации.
Организация вправе заключить с руководителем организации как срочный, так и бессрочный трудовой договор. Так как закон устанавливает право, а не обязанность заключать срочный трудовой договор с руководителем. Об этом сказано в части 2 статьи 59 ТК.
Исключение предусмотрено только для случаев, когда иное установлено в федеральном законодательстве (ч. 2 ст. 58 ТК). Например, в отношении президента государственной или муниципальной образовательной организации высшего образования. Трудовой договор с ним можно заключить только на срок не более пяти лет (ч. 14 ст. 51 Закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ). В остальных случаях организация вправе заключить с руководителем организации бессрочный трудовой договор. В результате фактический срок действия такого бессрочного договора может превысить пять лет.
Сколько должен получать директор, решает не кадровик. Но именно он отвечает за кадровые документы руководителя, поэтому обязан следить, не нарушают ли их условия и положения требования закона, в том числе в части оплаты труда. Эксперты журнала "Справочник кадровика" разобрали принципы, по которым руководителю компании устанавливают оклад, премии и «золотой парашют». Прочтите, вам это надо знать не из любопытства, а по работе.
Если же организация заключает срочный трудовой договор с руководителем, то его срок не может превышать пяти лет. При этом конкретный период работы в рамках пяти лет определяют учредительными документами организации или соглашением сторон. Такой порядок следует из положений части 1 статьи 275 и статьи 58 ТК.
Данный порядок отвечает требованиям законов об акционерных обществах и ООО (п. 1 ст. 40 Закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ, ст. 69 Закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ) и подтвержден постановлением Конституционного суда от 15.03.2005 № 3-П.
Возможность продления срочного трудового договора с руководителем организации на новый срок законодательством не предусмотрена.
Ситуация: Как заключить трудовой договор с генеральным директором и на какой срок?
Трудовой договор с руководителем организации имеет ряд особенностей, а именно:
заключается на срок, установленный учредительными документами организации, соглашением сторон или нормами федерального законодательства, но не более чем на пять лет (ст. 58, 59, 275 ТК);
предусматривает условие об испытании на срок до шести месяцев (ч. 5 ст. 70 ТК). Условие об испытании устанавливают только в том случае, если генеральный директор назначен, а не избран на должность по конкурсу (ч. 4 ст. 70 ТК);
содержит дополнительные основания для его расторжения. Подробнее об этом смотрите Как оформить увольнение генерального директора.
Помимо обязательных условий трудового договора, не забудьте включить в него дополнительное условие об ответственности за обеспечение охраны конфиденциальности информации (ч. 6 ст. 11 Закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ).
