Введение

Проблемы и пути решения розыскной деятельности следователя

Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД

Заключение

Введение

Актуальность . Официальная статистика МВД России свидетельствует о неуклонном снижении уровня преступности в последние годы, что, несомненно, свидетельствует об оздоровлении российского общества. Кроме того, гуманизация уголовного законодательства и усиление надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина в ходе уголовно-процессуальной деятельности, бесспорно, необходимы гражданам страны. Однако в либерализации законодательства, в т.ч. уголовно-процессуального, присутствуют и негативные элементы, в частности, отказ от избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в большинстве случаев способствует уклонению лиц, совершивших преступление, от следствия.

Тем самым в деятельности следственных аппаратов работа по розыску подозреваемых и обвиняемых, уклоняющихся от органов следствия, остается весьма актуальной.

Вместе с тем до настоящего времени в российском правовом поле отсутствует четкая правовая регламентация розыскной деятельности следователя, вследствие чего ее эффективность далека от желаемого. Необходимо акцентировать, что, если следовать букве закона, понятия "следователь" и "розыск" несовместимы.

Целью работы является исследование темы «Розыскная деятельность следователя».

Задачами работы является раскрытие вопросов:

1.Проблемы и пути решения розыскной деятельности следователя

Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД

Объект- розыскная деятельность следователя. Предмет - уголовно-правовые основы работы следователя.

Данная контрольная работа состоит из введения, основной части, заключения и списка используемой литературы.

1. Проблемы и пути решения розыскной деятельности следователя

В соответствии с УПК РФ следователь является должностным лицом, уполномоченным осуществлять предварительное следствие по уголовному делу (п. 41 ст. 5, ч. 1 ст. 38 УПК РФ). "Розыск", как полномочие следователя, законодателем не предусмотрен (ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Хотя согласно п. 6 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь и имеет право осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК РФ, например, осуществление розыскных мер по розыску скрывшегося от следствия подозреваемого или обвиняемого (п. 2 ч. 2 ст. 209 УПК РФ) и розыскных действий (ч. 1 ст. 152 УПК РФ). Однако указанные меры в законе не раскрыты. Что интересно, в соответствии с п. 38 ст. 5 УПК РФ к розыскным относятся только меры для установления лица, подозреваемого в совершении преступления, т.е. только для установления подозреваемого, а не с целью розыска подозреваемого или обвиняемого, орудий преступления, похищенного имущества, предметов, документов, транспортных средств, имеющих значение для уголовного дела. Опять же розыскные действия в законе также не раскрыты. Отсутствует понятие "розыскные действия" и в ст. 5 "Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе" УПК РФ.

В связи с вышесказанным возникают вопросы о полномочиях следователя по розыску подозреваемых и обвиняемых, тождественности понятий "розыскные меры" и "розыскные действия" и об относимости розыскных действий к процессуальным.

Прежде необходимо определиться с понятием "розыск", которое не раскрывается даже в основополагающем законе об оперативно-розыскной деятельности - в Федеральном законе от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД).

В юридическим словаре под розыском понимается деятельность компетентных государственных органов (следователя, органа дознания и др.) по обнаружению обвиняемых, скрывшихся от следствия и суда, осужденных, уклоняющихся от наказания либо бежавших из мест заключения, лиц, пропавших без вести. Причем в этом же разъяснении дополнено, что если преступник не известен, то меры по его установлению входят в понятие не розыска, а расследования и раскрытия преступления. Однако в УПК РФ, о чем было оговорено выше, предусмотрены розыскные меры для установления лица, подозреваемого в совершении преступления.

В словаре-справочнике "Оперативно-розыскная деятельность" под розыском понимается "деятельность розыскная", которая дается в двух значениях:

) часть уголовно-процессуальной деятельности, регламентированная уголовно-процессуальным законодательством, представляющая собой совокупность действий уполномоченных на то субъектов (следователя, органа дознания) по установлению места нахождения лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда;

) часть оперативно-розыскной деятельности, регламентированной законодательством об оперативно-розыскной деятельности, состоящей в решении одной из задач данной деятельности посредством осуществления оперативно-розыскных мероприятий уполномоченными на то субъектами (оперативниками) по установлению места нахождения лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, лиц, уклоняющихся от уголовного наказания, лиц, пропавших без вести.

Неоднозначно понимание розыска и розыскной деятельности у криминалистов.

В учебнике криминалистики под редакцией Р.С. Белкина розыскная деятельность понимается как функция органов дознания и предварительного следствия, содержание которой составляют обнаружение замышляемых, готовящихся и совершенных преступлений, установление и обнаружение виновных, объектов (лиц и предметов) - носителей доказательственной информации, предметов преступного посягательства и иных объектов, значимых для установления истины по уголовному делу.

В учебнике криминалистики под редакцией А.Г. Филиппова указано, что розыскные действия представляют собой использование следователем и органом дознания совокупности различных средств и методов в целях установления местонахождения объектов розыска.

Процессуалисты, заявляя об обязанности следователя принимать меры по розыску скрывшегося лица, совершившего преступление, не разъясняя указанных понятий, дают перечень мероприятий по их розыску, среди которых только одно является процессуальным - дача поручения органам дознания.

Неоднозначное понятие "розыск" раскрывается и специалистами.

Например, по мнению В.И. Батюка и В.В. Гончара, понятие "розыск" в теории и на практике употребляется в широком и узком смысле. Под розыском в широком смысле они понимают деятельность, направленную на поиск как известных, так и неизвестных объектов (например, неустановленного преступника, следов преступления), имеющих значение для расследования преступления. Причем ими же отмечено, что в современных работах по криминалистике розыск в широком значении отождествляется с деятельностью по раскрытию преступлений, поскольку в его содержание включается обнаружение замышляемых, готовящихся и совершенных преступлений, а также установление виновных лиц. Розыск в узком смысле ими определяется как основывающаяся на уголовно-процессуальном, оперативно-розыскном законодательстве и подзаконных нормативных актах комплексная система следственных и иных процессуальных действий, оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемая уполномоченными на то законом субъектами и направленная на обнаружение местонахождения известных объектов.

С их точки зрения, действующий уголовно-процессуальный закон, являющийся основной правовой базой розыскной деятельности следователя, содержит понятие "розыск" только в его узком значении, т.к. ст. ст. 208 - 210 и 238 УПК РФ регламентируют процессуальные основания и порядок объявления розыска обвиняемого и подозреваемого и не затрагивают иных аспектов данной деятельности.

Специалистами отмечается, что розыскные меры и розыскные действия обладают некоторыми общими чертами - и те и другие при их проведении активно воздействуют на розыскную ситуацию и могут привести к установлению искомого объекта. Однако у этих понятий есть и различия, которые проявляются прежде всего в механизме воздействия на ход и результаты розыска. Влияние розыскных действий на ход и результаты розыска ограничено временем их проведения. В отличие от розыскных действий, влияние розыскных мер на ход и результаты розыска не прекращается и после того, как осуществление этих мер состоялось.

В учебном пособии Московского университета МВД России к розыскным действиям предлагается отнести предусмотренные законом гласные действия, производимые дознавателем, следователем и органом дознания, направленные на установление местонахождения подозреваемых и обвиняемых.

В случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление (ч. 4 ст. 157 УПК РФ). При этом осуществление розыска лиц, скрывающихся от следствия, законодателем возложено именно на оперативные подразделения, наделенные полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, относящимся к органам дознания (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ, ст. ст. 1 и 2 ФЗ об ОРД).

Тем самым утверждение, что одной из функций предварительного следствия является розыскная деятельность, декларативно и не имеет законодательной основы.

В.А. Семенцов называет ряд процессуальных действий, с помощью которых осуществляются розыскные меры: 1) следственные действия; 2) истребование; 3) запрос; 4) поручение.

Но если следовать букве закона, не все однозначно с указанными мерами. Из указанных мер УПК РФ регламентируются только следственные действия и поручение. Что касается следственных действий, то справедливости ради необходимо отметить отсутствие ясности по данному вопросу, т.к. законодателем не выстроено четкой системы следственных действий, в отличие, например, от оперативно-розыскных мероприятий, перечень которых дан в ст. 6 Закона об ОРД, что до настоящего времени дает специалистам возможность разночтения по этому вопросу. Тем не менее ряд действий, отнесенных законодателем к следственным, имеют четкую регламентацию, в отличие от других, вышеуказанных мер.

Что касается поручения, то, несмотря на отсутствие в УПК РФ разъяснения этого понятия, тем не менее оно фигурирует в ряде уголовно-процессуальных норм. А именно следователь уполномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). В случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе поручить производство этих действий соответственно следователю или органу дознания (ч. 1 ст. 152 УПК РФ). Кроме того, поручения и запросы следователя обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21 УПК РФ).

Что касается истребований и запросов, то опять же эти понятия законодателем не раскрыты. Хотя термин "истребование" упоминается в связи с "иными документами", как доказательствами: документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться "носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса" (ч. 2 ст. 84 УПК РФ). Относительно запроса отмечена обязательность его исполнения учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21 УПК РФ).

Опять же вышерассмотренные меры имеют значение в ходе предварительного следствия по уголовному делу. После приостановления предварительного следствия производство следственных действий не допускается (ч. 3 ст. 209 УПК РФ). Причем если место нахождения подозреваемого, обвиняемого неизвестно, то следователь поручает его розыск органам дознания, о чем указывает в постановлении о приостановлении предварительного следствия или выносит отдельное постановление (ч. 1 ст. 209 УПК РФ).

Законодателем указано следователю после приостановления предварительного следствия принимать меры по розыску подозреваемого или обвиняемого в случае, если он скрылся (п. 2 ч. 2 ст. 209 УПК РФ). Однако, как мы уже отметили, розыскные меры сводятся к установлению лица, подозреваемого в совершении преступления, а не к розыску установленного, но скрывающегося подозреваемого или обвиняемого.

Поручение о розыске подозреваемого или обвиняемого дается органам дознания до приостановления следствия или одновременно с приостановлением, но не после выноса постановления о приостановлении следствия.

Вызывает сомнение возможность следователем после приостановления следствия что-либо истребовать или запрашивать.

Не вносят ясности по данному вопросу и ведомственные нормативные акты. В действующей Инструкции об организации и тактике розыскной работы органов внутренних дел (далее - ОВД) 1993 г. указано, что поручение розыска розыскному подразделению не освобождает следователя от процессуального участия в розыске обвиняемого. Однако не разъяснено, какое должно быть участие в розыске, да еще и процессуальное.

В Положении об организации взаимодействия подразделений ОВД РФ при раскрытии и расследовании преступлений 2008 г. отмечено, что одной из задач взаимодействия является эффективное осуществление мероприятий по розыску скрывшихся подозреваемых (обвиняемых). Однако опять же не расшифрованы эти мероприятия.

Таким образом, указание следователю о производстве розыскной деятельности вообще и после приостановления предварительного следствия в частности законодательно не обеспечено, т.е. декларативно. В соответствии с действующим законодательством вся деятельность следователя по розыску подозреваемых и обвиняемых после приостановления предварительного следствия сводится к даче поручения о производстве розыска органам дознания.

Для законодательного обеспечения следственной деятельности по розыску подозреваемых и обвиняемых необходимо:

) дополнить Уголовно-процессуальный кодекс РФ:

а) в ст. 5 "Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе" пункты:

13.1 истребование - требование в письменной форме предоставления информации;

25.1 поручение о производстве оперативно-розыскной деятельности - письменное задание следователя, дознавателя органу дознания о производстве розыскных действий и оперативно-розыскных мероприятий;

37.1 розыскные действия - действия дознавателя, следователя, а также органа дознания по поручению дознавателя или следователя, направленные на розыск лиц, трупов, предметов, документов, транспортных средств, имеющих значение для уголовного дела;

38 "розыскные меры" - после слов "для установления лица, подозреваемого в совершении преступления", фразой "розыска подозреваемых и обвиняемых, скрывшихся от следствия и суда";

б) в ч. 2 ст. 38 - п. 4.1 следующего содержания: "осуществлять розыскные действия и меры в отношении лиц, предметов и документов, имеющих отношение к расследуемому им преступлению";

в) в ст. 209 - ч. 3.1 следующего содержания: "После приостановления предварительного следствия в связи с розыском подозреваемого или обвиняемого с целью розыска лица, скрывшегося от следствия, следователь имеет право требовать материалы и документы, связанные с разыскиваемым лицом, проведения по ним исследований, делать запросы должностным лицам и в организации, получать объяснения от лиц, обладающих информацией о розыскиваемом";

) дополнить оперативно-розыскное законодательство понятийным аппаратом, в частности, в Закон об ОРД ввести статью 1.1 "Основные понятия, используемые в настоящем Законе", где раскрыть понятия: "результаты оперативно-розыскной деятельности", "розыск", "розыскные действия", "розыскные меры", "поручение о производстве оперативно-розыскной деятельности";

) в ведомственной сфере:

разработать ведомственные нормативные акты следственных подразделений правоохранительных органов, регламентирующие розыскную деятельность следователя как в ходе расследования преступлений, так и после приостановления предварительного следствия;

дополнить действующие ведомственные нормативные акты мерами по организации и осуществлению розыскной деятельности как в ходе расследования преступлений, так и после приостановления предварительного следствия.

Вывод: В результате проведенного исследования по рассматриваемой тематике предлагается дифференцировать розыск обвиняемого на "розыск скрывшегося обвиняемого", под которым предполагается основанная на федеральных законах и подзаконных нормативных актах совместная деятельность субъектов расследования (следователя, дознавателя, прокурора, суда) и служб и подразделений ОВД, проводимая при непосредственном руководстве и контроле со стороны субъектов расследования как инициаторов розыска, путем производства следственных и розыскных действий, оперативно-розыскных и организационно-технических мероприятий, осуществляемая во взаимодействии с другими правоохранительными органами, а также государственными и общественными учреждениями, отдельными группами населения и гражданами для обнаружения и задержания скрывшегося обвиняемого, и "розыскные действия в отношении скрывшегося обвиняемого" - действия следователя либо органа дознания, производимые в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом в целях обнаружения и задержания обвиняемого либо установления его местонахождения.

2. Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД

Требования, предъявляемые к результатам ОРД, закреплены в Инструкции.

В п. 21 Инструкции предусматривается: "Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе".

Таким образом, Инструкция закрепляет четкие требования к результатам ОРД. Во-первых, к результатам ОРД предъявляются требования, как к доказательствам в целом. Если буквально толковать это положение Инструкции, то результаты ОРД должны обладать такими же свойствами, как и доказательства в уголовном процессе, т.е. свойствами допустимости, относимости и достоверности. Во-вторых, Инструкция предусматривает, что результаты ОРД должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Тем самым законодатель говорит о требовании проверяемости результатов ОРД.

Законодатель в Инструкции постарался совместить разные категории и понятия. Поскольку изначально природа и порядок производства оперативно-розыскных мероприятий и уголовно-процессуального законодательства совершенно разные, поэтому можно говорить только о том, что, закрепляя рассматриваемое положение, законодатель старался максимально приблизить процессуальную форму и порядок производства ОРМ к требованиям, предъявляемым при производстве следственных и процессуальных действий, предусмотренных в УПК РФ.

Вместе с тем предъявление требования допустимости к результатам ОРД возможно только в случае строгой регламентации порядка проведения ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю в суд.

По данному вопросу Е.А. Доля высказана идея о том, что уголовно-процессуальной форме, в которой должны использоваться результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, должна корреспондировать соответствующая оперативно-розыскная форма.

Однако в недавней своей работе Е.А. Доля приходит к другому мнению, что фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе по причинам прежде всего онтологического и гносеологического характера. В доказывании используются не те данные, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее формировании) доказательств. Вот они-то и образуют содержание доказательств в уголовном процессе. В связи с чем форма для оперативно-розыскных мероприятий необязательна.

По мнению автора настоящей статьи, фактическое содержание данных полученных в результате ОРД практически не меняется, а изменяется только их форма при облечении их в уголовно-процессуальные доказательства, путем производства следственных действий. И если изначально был нарушен порядок проведения ОРМ, нарушена процессуальная форма оформления ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю, суду, то в дальнейшем на их основе не могут быть сформированы доказательства, отвечающие требованиям допустимости и достоверности.

Прежде всего в ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" должны быть определены следующие положения.

Понятие и содержание оперативно-розыскных мероприятий.

Действующий ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не определяет понятие и содержание ни одного оперативно-розыскного мероприятия.

Порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Порядок производства ОРМ должен быть четко, постатейно регламентирован ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Подробное определение процессуальной формы ОРМ повысит требования к качеству результатов ОРД, будет способствовать единообразию их применения, соблюдению прав лиц, в отношении которых они проводятся. Вместе с тем это не отразится на тактике и стратегии производства ОРМ, которую вправе разрабатывать сотрудники оперативно-розыскных подразделений.

Порядок применения аудио-видео специальных средств при производстве ОРМ. Получила распространение негативная и повсеместная практика, что в актах оперативно-розыскных мероприятий отражаются сведения о применении специальных технических средств, без указания марки, типа, носителя аудио-, видеоаппаратуры. Такой подход изначально создает возможности для злоупотреблений сотрудниками оперативных подразделений.

Однако в акте оперативного эксперимента отсутствуют сведения о проводимой аудио-, видеозаписи, в материалах дела также отсутствуют сведения о том, что потерпевшему передавались какие-нибудь технические средства для аудио-, видеозаписи оперативного эксперимента. Стороной защиты неоднократно заявлялось ходатайство о признании аудио-, видеозаписи оперативного эксперимента недопустимым доказательством по уголовному делу. Вместе с тем органом обвинения и судом неоднократно было отказано в удовлетворении данных ходатайств.

Порядок рассекречивания и передачи документов и иных материалов следователю. В практической деятельности распространенным является передача материалов оперативно-розыскной деятельности на компакт-диске с сопроводительным письмом. При этом остаются необъяснимыми вопросы, каким образом в материалах уголовного дела оказываются подлинники документов с результатами ОРД.

Действующая Инструкция носит межведомственный характер и по степени юридической силы уступает федеральным законам, коими являются Закон "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ.

В сложившейся законодательной ситуации, доказать стороне защиты, что нарушен порядок представления результатов ОРД, который определяется подзаконным нормативным актом и добиться признания таких результатов недопустимым доказательством фактически не возможно, так как вполне обоснованным аргументом обвинения является то, что Инструкция является ведомственным актом и определяет примерный порядок передачи результатов ОРД.

Этап передачи результатов ОРД необходимо регламентировать отдельной главой Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Выполнение перечисленных условий будет способствовать реализации требований ч. 2 ст. 11 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 89 УПК РФ.

Вывод: Получение и трансформация результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства по уголовному делу претерпевают три этапа, которые определены разными нормативными правовыми актами, обладающими различной юридической силой.этап: проведение оперативно-розыскных мероприятий. Определен ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ведомственными правовыми актами, как правило, имеющими гриф "совершенно секретно".этап: передача результатов ОРД органу дознания, следователю, в суд. Регулируется межведомственной инструкцией, которая является подзаконным нормативным актом.этап: формирование доказательств путем производства следственных действий и процессуальных действий по возбужденному уголовному делу. Регламентируется УПК РФ.

Вывод. Таким образом, доказательства формируются только при производстве следственных и процессуальных действий по возбужденному уголовному делу.

оперативный розыскной уголовный

Заключение

В соответствии с ч. 2 ст. 11 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств.

Данной норме, в свою очередь, корреспондирует ст. 89 УПК РФ, предусматривающая, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Если буквально понимать указанные нормы, то результаты ОРД в принципе невозможно использовать в доказывании, поскольку они никогда не будут отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, по причине того, что способы их получения не отвечают нормам процессуального закона.

Вместе с тем в теории уголовного судопроизводства высказаны самые разнообразные мнения. По мнению ряда ученых, оперативно-розыскная деятельность должна рассматриваться как один из способов доказывания по уголовным делам.

По мнению других авторов, при соблюдении определенных условий, возможно применение результатов ОРД в качестве доказательств по уголовному делу. Правильным представляется мнение тех ученых, которые полагают, что введение в уголовный процесс непроцессуальной информации в качестве доказательства возможно лишь при условии неуклонного соблюдения основных постулатов доказательственного права и теории доказательств, т.е. когда они собраны, проверены и оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Список использованной литературы

1Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика: Учебник для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. М., 2007. С. 469.

Агутин А.В., Осипов С.А. Место оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам // Следователь. 2013. N 2. С. 47 - 55;

Большаков А.П., Щербатов В.Ф. Научные и правовые основы розыска скрывшегося обвиняемого на предварительном следствии: Учебное пособие. Волгоград: ВА МВД России, 2015. С. 26 - 27, 76.

Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. М., 2012. С. 534.

Вандышев В.В. Уголовный процесс. Общая и Особенная части: Учебник для юридических вузов и факультетов. М., 2010. С. 210.

Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2009. С. 228.

Квалификация и расследование взяточничества: Учебно-практическое пособие / Ю.П. Гармаев, А.А. Обухов. М.: Норма, 2012. С. 139.

Криминалистика: Учебник / Под ред. А.Г. Филиппова. М., 2014. С. 424.

Криминалистика: Учебник для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. М., 2007. С. 469.

Монография С.А. Шейфера "Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" включена в информационный банк согласно публикации - Норма, 2009.

Оперативно-розыскная деятельность: Словарь-справочник / Авт.-сост. В.Ю. Голубовский. М., 2011. С. 40, 137.

Предварительное следствие: Учебное пособие / Под ред. М.В. Мешкова. М.: Московский университет МВД России, 2009. С. 426 - 427.

Предварительное следствие: Учебное пособие / Под ред. М.В. Мешкова. 2015. С. 431 - 432.

Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" (далее по тексту - Инструкция).

Семенцов В.А. Розыскные действия следователя // Российский следователь. 2004. N 12. С. 3.

Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 33. Ст. 3349.

Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. П.А. Лупинской. М., 2015. С. 246;

Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С. 113.

(Железняков Ю. Г.) («Российский следователь», 2007, N 23)

ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Ю. Г. ЖЕЛЕЗНЯКОВ

Железняков Ю. Г., старший преподаватель кафедры уголовного права и процесса юридического факультета Елецкого государственного университета им. И. А. Бунина.

Состояние преступности в России на современном этапе характеризуется не только ее количественным ростом, но и совершенствованием профессионализма и организованности преступных формирований. Правоохранительные органы и спецслужбы постоянно сталкиваются со все более изощренными приемами и методами сокрытия преступлений, с активным противодействием со стороны преступников. Уровень преступности в нашей стране сегодня приближается к самым высоким мировым показателям. Одним из самых эффективных средств борьбы с преступностью была и остается оперативно-розыскная деятельность (далее — ОРД) как один из видов государственной правоохранительной деятельности. Негативные тенденции динамики и структуры преступности предъявляют высокие требования к повышению эффективности работы органов внутренних дел и спецслужб по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений. Нагрузка разрешения названных вопросов ложится главным образом на их оперативные аппараты, чья деятельность определяется в основном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» <1> и соответствующими ведомственными нормативными актами, изданными на его основе. ——————————— <1> Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» // Российская газета. 1995. 18 авг.

Вместе с тем оперативно-розыскные возможности противодействия нарастающей криминальной угрозе используются еще далеко не в полной мере. Не в последнюю очередь это объясняется несовершенством правового регулирования ОРД. Оперативно-розыскное законодательство, очевидно, в силу его молодости, объективной сложности и деликатности регулируемых им общественных отношений, не лишено существенных недостатков. Основные из них сводятся к пробельности правового регулирования, декларативности ряда норм, их несогласованности с нормами других отраслей российского права, противоречивости отдельных предписаний, нечеткости законодательных формулировок. В этой связи хотелось бы остановиться на некоторых важных проблемах, требующих первоочередного решения. Одной из них является проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе. В соответствии с Федеральным законом об ОРД зачастую правоохранительные органы располагают обширным конфиденциальным материалом, содержащим прямые свидетельства деятельности организованных криминальных сообществ и совершаемых ими преступлений. Однако в уголовном судопроизводстве эти ценнейшие сведения практически не используются, поскольку сами по себе они не могут быть ни поводом, ни основанием к возбуждению уголовного дела, ни тем более бесспорным процессуальным доказательством. Так, согласно ч. 2 ст. 11 Федерального закона об ОРД результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам лишь в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Поэтому, чтобы воспользоваться материалами ОРД в интересах уголовного судопроизводства, органы дознания вынуждены вводить их в первую стадию уголовного процесса посредством рапорта лица, непосредственно причастного к проведению оперативно-розыскного мероприятия (далее — ОРМ), поскольку ст. 140 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации <2> (далее — УПК РФ) с определенной натяжкой позволяет рассматривать такой документ в качестве повода, а его содержание — в качестве основания к возбуждению уголовного дела. В ст. 89 названного законодательного акта, специально посвященной этому вопросу, содержится лишь общая норма, запрещающая использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном судопроизводстве. В частности, в ней говорится, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Следовательно, если строго придерживаться требований УПК, то и другие результаты оперативно-розыскной деятельности с точки зрения ст. 74 и ст. 75 доказательственной значимости лишены. Так, в ст. 74 перечень допускаемых доказательств не содержит такого, как «результаты оперативно-розыскных мероприятий» или «оперативно-розыскная информация». С долей условности их можно отнести к «иным документам», но п. 3 ч. 2 ст. 75 гласит, что к недопустимым доказательствам относятся «иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса», поскольку получены они не в результате процессуальных действий. ——————————— <2> Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 52 (ч. 1). Ст. 4921.

Итак, несмотря на совпадение содержания и порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий с одноименными следственными действиями, а также на порядок их документирования, оперативные данные зачастую оказываются необоснованно невостребованными. В специальной литературе по теории оперативно-розыскной деятельности в этой связи высказываются следующие суждения: — оперативно-служебные документы, удостоверяющие факт проведения и результаты ОРМ, нельзя использовать в качестве такого самостоятельного вида доказательств, как «иные доказательства»; — возможен особый конфиденциальный допрос оперативных работников и вхождение добытой информации в уголовный процесс только через их показания. Эти точки зрения радикальны и означают две крайности в процессуальном использовании оперативно-розыскной информации, поэтому наиболее выгодным выходом из данного положения представляется подготовка и проведение на основе таких сведений других ОРМ или следственных действий, результаты которых могут беспрепятственно попасть в уголовный процесс. Причем они могут не только качественно улучшить тактику последующих следственных и оперативно-розыскных действий, но и указать, какие именно и в отношении кого их необходимо произвести. В итоге из всей совокупности ценнейшей первичной информации о преступлении и преступнике в сферу уголовного судопроизводства просачивается лишь та их мизерная часть, которая получена по возбужденному уголовному делу, и то при производстве единственного в УПК РФ следственного действия — контроль и запись переговоров (ст. 186). Сложность процессуального закрепления результатов ОРД нередко является причиной приостановления уголовных дел за неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, хотя фактически они бывают при этом установленными. Отсутствие в УПК норм, прямо определяющих возможные способы и субъектов получения процессуально значимой оперативно-розыскной информации, ставит под вопрос законность добытых в процессе ОРД сведений, используемых в уголовном процессе. Поэтому в процессуальной науке еще сохранился перманентно тенденциозный подход к результатам оперативно-розыскной деятельности, заключающийся в недоверии к ним как к сведениям, полученным путем возможных нарушений закона. По мнению многих практических работников, четко закрепленный в УПК статус оперативно-розыскных данных как источников доказательственной информации позволил бы вводить ее в уголовный процесс непосредственно из «первых рук». Второй важнейшей на сегодняшний день проблемой является проблема уголовной ответственности и правовой защиты субъектов ОРД — физических лиц, совершивших преступления при осуществлении ими оперативно-розыскных мероприятий. Ее злободневность предопределена как объективной сложностью общественных отношений, участниками которых являются указанные лица, так и недостаточной урегулированностью вопросов их правовой защиты. Закон об ОРД, по существу, лишь ее декларирует, а всесторонне разработанный и отработанный механизм их защиты в российском законодательстве отсутствует. В. Л. Ильиных и В. Ю. Алферов <3> считают, что важной новеллой Закона было закрепление возможности вынужденного причинения оперативным работником или лицом, оказывающим ему содействие, вреда правоохраняемым интересам, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга «при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также безопасности общества и государства от преступных посягательств». Указанная норма в основном согласуется с положениями ст. 39 «Крайняя необходимость» и ст. 41 «Обоснованный риск» Уголовного кодекса Российской Федерации <4> (далее — УК РФ), но не нашла в них дальнейшего развития. ——————————— <3> Ильиных В. Л., Алферов В. Ю. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный закон // Вопросы применения Федерального закона об ОРД: Сборник Омского юридического института МВД России. Омск, 1988. С. 54 — 63. <4> Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 25. Ст. 2954.

Между тем практическая реализация норм об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренных ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, весьма проблематична. Во-первых, УК РФ не знает института вынужденного причинения вреда правоохраняемым интересам. Во-вторых, логика законодательных норм такова, что освобождение указанных в них лиц от уголовной ответственности предполагает официальное установление факта негласного содействия или принадлежности к органам, осуществляющим ОРД, что становится достоянием всех участников уголовного процесса. С. И. Гирько, О. А. Вагин, А. П. Исиченко <5> считают, что механизм освобождения от уголовной ответственности участников ОРД должен быть урегулирован в специальном законодательном акте либо путем внесения поправок в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России. В частности, в Уголовном кодексе РФ следует сформулировать норму о вынужденном причинении вреда правоохраняемым интересам. ——————————— <5> Гирько С. И., Вагин О. А., Исиченко А. П. Проблемы совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Статьи и доклады. М.: ВНИИ МВД России, 2002. С. 8.

В настоящее время законодательство не оставляет никаких надежд на снисхождение ни сотрудникам оперативных подразделений, ни лицам, оказывающим им содействие на конфиденциальной основе, совершившим преступления в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Поэтому данная категория лиц при внедрении их в преступное сообщество уже автоматически становится субъектами преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 210 УК РФ и никак не защищается от уголовного преследования, а привлекается к ответственности на общих основаниях. Аналогичная ситуация возникает и в отношении вышеназванных субъектов ОРД, совершивших иные преступления. В ч. 4 ст. 18 говорится, что «лицо из членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, будучи привлеченным к сотрудничеству с органами, осуществляющими ОРД, активно способствующее раскрытию преступлений, возместившее причиненный ущерб или иным способом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности». Данное положение имеет стратегическое значение для борьбы с организованными группами и сообществами. Фактически оно носит декларативный характер, так как ни в одной из статей Особенной части УК РФ не назван такой субъект, как сотрудник оперативного подразделения или лицо, оказывающее ему содействие на конфиденциальной основе. В юридической литературе встречается мнение, что названной выше оперативно-розыскной норме соответствует ст. 75 УК РФ, определяющая возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Но при их сопоставлении просматриваются определенные разночтения, которые заключаются в том, что: ст. 75 УК РФ может быть применена только к лицу, впервые совершившему преступление; от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием может быть освобождено лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести; рассматриваемая категория лиц может быть освобождена от уголовной ответственности при условии добровольной явки с повинной. Кроме того, текст ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД не имеет аналога в ст. ст. 34, 35, 209 УК РФ. Дополнив перечень оперативно-розыскных мероприятий такими рискованными, как оперативное внедрение, оперативный эксперимент и контролируемая поставка, законодатель не обеспечил надежными правовыми гарантиями их участников, подлежащих государственной защите. Ряд западных стран, а также некоторые государства СНГ и Балтии предоставляют субъектам оперативного внедрения определенную свободу действий (дискреционные полномочия). Например, в США решен «самый важный в правовом плане вопрос о допустимости совершения внедренным сотрудником правонарушения и освобождение его от уголовной ответственности за эти действия, формально подпадающие под признаки состава преступления» <6>. На основании Инструкции Генерального атторнея по тайным операциям ФБР 1987 г. такого рода действия допускаются и могут быть разрешены в случаях, когда необходимо: получить информацию или доказательства, имеющие первостепенное значение для привлечения подозреваемых к уголовной ответственности; поддержать достоверность «легенды» в глазах лиц, деятельность которых расследуется; предупредить опасность для жизни или здоровья людей или избежать этой опасности <7>. ——————————— <6> Смирнов М. П. Комментарии оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран: Учеб. пособие. М.: Экзамен, 2002. С. 211 — 212. <7> Там же.

С. И. Гирько, О. А. Вагин, А. П. Исиченко <8> также считают, что при всей сложности законодательной реализации этого опыта в условиях современной России от его использования вряд ли стоит отказываться, поскольку закрепленный в Законе об ОРД, по образной оценке некоторых экспертов, «нулевой вариант» в значительной степени сковывает разведывательные возможности такого оперативно-розыскного мероприятия, как оперативное внедрение, и оперативно-розыскной деятельности в целом. В ведомственных нормативно-правовых актах и комментариях к Закону об ОРД субъектам внедрения рекомендуется лишь имитировать преступную деятельность или в крайнем случае совершать административные правонарушения. Для выявления и изобличения участников организованных преступных групп (далее — ОПГ) этого явно недостаточно. Внедренного в ОПГ штатного сотрудника оперативного подразделения или оказывающего ему помощь конфидента организованные преступники нередко провоцируют на уголовно наказуемые действия, которые к тому же должны быть совершены в присутствии соучастников. Придерживаясь рамок легендированного поведения и отказываясь от участия в преступной деятельности, субъект внедрения теряет доверие членов ОПГ, вызывает у них подозрение и в лучшем случае срывает выполнение задания. ——————————— <8> Гирько С. И., Вагин О. А., Исиченко А. П. Указ. соч. С. 3, 8.

Максимальный эффект данного оперативно-розыскного мероприятия будет достигнут при наделении его исполнителя правом на внешне противозаконные действия в форме не только административных правонарушений, но и преступлений, не представляющих большой общественной опасности, при условии, что он действует в рамках утвержденного и доведенного до него письменного задания. О реальной возможности освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания он должен быть осведомлен при получении задания. Подводя итог вышеизложенному, можно сделать определенный вывод. Для того чтобы возможности противодействия нарастающей криминальной угрозе одной из функций уголовной юстиции — оперативно-розыскной — использовались с наибольшей эффективностью, необходимо внести соответствующие изменения и дополнения в оперативно-розыскное законодательство, в Уголовно-процессуальный и Уголовный кодексы Российской Федерации, а также в ведомственные нормативные акты.

——————————————————————

Ананченко Дмитрий Иванович

магистрант кафедры уголовно-правовых дисциплин, Российский государственный социальный университет, г. Москва, Российская Федерация

Аннотация: В статье исследуются основные проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе. Анализируются причины, по которым оперативная информация может быть необъективной. Описываются особенности правового режима и оборота данной информации.

Ключевые слова: доказывание, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, результаты оперативно-розыскной деятельности, уголовный процесс

Some problems using the results of operatively-search activity in proving on criminal cases

Ananchenko Dmitry Ivanovich

graduate student of the Department of Criminal Law, Russian State Social University, Moscow, Russian Federation

Abstract: This article examines the main problems of using the results of operational and investigative activities in criminal proceedings. The reasons on which operative information may be biased. The peculiarities of the legal regime and circulation of this information.

Keywords: Evidence, operatively-search activity, operational-search measures, the results of operational-investigative activity, criminal proceedings

Невозможно представить работу правоохранительных органов без такой важной составляющей как оперативно-розыскная деятельность (далее - ОРД). В профессиональной среде сотрудников правоохранительных органов ОРД небезосновательно отводится основная роль в раскрытии преступлений. Мало того, пресловутые и печально известные показатели раскрываемости в большей степени достигаются посредствам ОРД. К слову сказать, правоохранительная система, несмотря на череду реформ, в том числе и масштабную реформу МВД России, в своей повседневной работе от этих показателей не отказалась. Весьма высокого мнения об оперативной работе придерживается среднестатистический обыватель. В обыденном правосознании граждан, не без помощи СМИ и кинематографа, сформированы довольно устойчивые и, надо сказать, во многом верные стереотипы об ОРД. Между тем, данный вид правоохранительной деятельности сопряжен с рядом нерешенных правовых проблем. Самая главная из них касается возможности и пределов использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. Попытаемся кратко осветить некоторые аспекты данной проблемы.

В сравнении с доказательствами, полученными следственным путем, проверка и оценка результаты ОРД имеют значительные отличия. В российском законодательстве результаты ОРД преподносятся как строгая, и выверенная информация, полученная оперативными подразделениями. Кроме того, сам термин «результаты ОРД», если его анализировать буквально подразумевает информационную определённость и завершенность . Иными словами, результаты ОРД воспринимаются как абсолютно объективные и осмысленные сведения. Однако не всегда данная информация является строгой и объективной. Этому способствуют внутренние причины, обусловленные спецификой ОРД. Дело в том, что любая оперативная информация может быть неконкретной и неполной. Также информация может быть предположительной и ориентирующей. Мало того, некоторые сведения невозможно проверить и перепроверить. Поэтому значительная часть оперативной информации никак не используется в уголовном процессе. Если же говорить об опросе конфидента, то сведения, предоставленные им, как правило, носят субъективный характер. При этом необходимо учитывать возможность дезинформации конфидента. Кроме того, нельзя исключать сознательное введение в заблуждение оперативного работника конфидентом.

Следующая особенность результатов ОРД, не позволяющая всецело им доверять, обусловлена особым правовым режимом данной информации. Как известно, оперативная информация, а также пути и способы ее получения относятся к сведениям, составляющим государственную тайну . Поэтому, в случае допроса оперативного работника, нельзя задавать вопросы, касающиеся организации и тактики оперативно-розыскных мероприятий. В противном случае оперативный уполномоченный может на законном основании отказаться от дачи показаний.

Иными словами, результаты ОРД следователь и суд вынуждены воспринимать в готовом виде, не имея возможности оценить пути и способы их получения. Однако подобные доказательства с точки зрения российского уголовно-процессуального законодательства являются недопустимыми. В п. 2. ч. 2 ст. 75 УПК РФ сказано, что к недопустимым доказательствам относятся «Показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности» .

Невозможность полноценной оценки результатов ОРД в рамках уголовного процесса противоречит еще одному довольно серьезному нормативному положению уголовно-процессуального законодательства. Согласно ч. 1 ст. 240 УПК РФ все доказательства в суде подлежат непосредственному исследованию . Принцип непосредственного исследования доказательств предполагает изучение первоисточника информации . Только исследуя первоисточник можно попытаться хоть как-то избежать искажения данных.

Есть еще один довольно интересный аспект, отличающий результаты ОРД от доказательств, полученных следственным путем. Данные доказательства всегда имеют формализованный вид. Они облечены в довольно строгую процессуальную форму, которая задается УПК РФ. К примеру, показания свидетеля становятся таковыми только с оформлением протокола допроса свидетеля. Аналогичное можно утверждать в отношении показаний потерпевшего, обвиняемого, заключения эксперта и пр. Все процессуальные документы должны быть оформлены качественно и без ошибок. При этом отступление от предъявляемых требований не позволяет использовать процессуальные документы в качестве доказательств. Теперь зададимся вопросом, каким же образом фиксируются результаты ОРД? Порядок оформления документов, отражающих оперативно-розыскные мероприятия, в отличие от уголовно-процессуальных документов, во многом регламентируется не законодательными актами, а ведомственными нормативными правовыми актами. И очевидно, что форма и порядок подготовки данных документов в разных ведомствах отличаются. Мало того, информация о форме, порядке и содержании указанных документов также относится к сведениям, составляющим государственную тайну. Таким образом, документы, в которых фиксируются результаты ОРД не имеют столь серьезной процессуальной формы, в отличие от документов, фиксирующих следственные действия, и вдобавок к этому являются закрытыми. Указанные обстоятельства не позволяют оценивать результаты ОРД как достоверную информацию.

Озвученные выше проблемы оценки и проверки результатов ОРД отечественной науке известны. И здесь возникает вопрос, существуют ли какие-либо инструменты достижения объективности результатов ОРД?

На наш взгляд, самым действенным инструментом, позволяющим оценить результаты ОРД, является рассекречивание сведений о проведенных оперативно-розыскных мероприятиях. Однако рассекречивать подобную информацию в рамках исследования доказательств по каждому уголовному делу невозможно. Данная мера носит исключительный, единичный характер. Мало того, законодатель предусмотрел ряд довольно серьезных ограничений, препятствующих раскрытию оперативной информации. Прежде всего, согласно ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12 августа 1995 г. рассекречивание должно осуществляться на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность . Очевидно, что учитывая служебные интересы, руководитель органа не всегда может пойти на подобный шаг. В этой же статье содержится запрет на рассекречивание сведений о ряде лиц, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях, без их согласия. В ней говорится: «Предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами». Данный запрет довольно логичен и продиктован необходимостью защиты указанных лиц.

Теперь попытаемся проанализировать ситуацию, при которой рассекречивание оперативной информации невозможно. Некоторые исследователи считают, что в подобных случаях следует смело доверять допросу оперативного работника . При этом в качестве гарантии достоверности показаний выступает предупреждение об уголовной ответственности за фальсификацию доказательств . Кроме того, достоверность результатов ОРД обеспечивается высокими профессиональными и личными качествами оперативного уполномоченного, который при поступлении на службу и назначении на должность проходит довольно серьезный профессиональный отбор и профессиональное обучение. Проанализируем приведенные гарантии достоверности результатов ОРД. К сожалению, их с трудом можно назвать эффективными. Предупреждение об уголовной ответственности вряд ли можно назвать действенной гарантией, если при этом не соблюдается принцип неотвратимости наказания. При этом уличить оперативного работника в предоставлении заведомо недостоверных сведений крайне тяжело. Что касается высоких морально-волевых и профессиональных качеств оперативных работников, обусловленных строгим профессиональным отбором и обучением, то это скорее благое пожелание, нежели данность. К сожалению, до сих пор имеют место служебные подлоги, направленные на подтасовывание оперативной информации. Таким образом, не существует никаких серьезных юридических гарантий, способствующих предоставлению оперативными работниками строгой и объективной оперативной информации.

Помимо рассекречивания результатов ОРД, в некоторых научных работах предлагается придать им процессуальный характер . Правомерность данной точки зрения косвенно подтверждается требованием использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав в качестве доказательств лишь тогда, когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий. Однако на наш взгляд статус доказательств в уголовном процессе результатам ОРД возможно придать только после устранения всяких сомнений в их достоверности. Но, как было уже сказано, неточность и неконкретность оперативной информации возможна в силу специфики ОРД. Думается, здесь необходимо прийти к компромиссному мнению. Так, определенные результаты ОРД, к примеру, аудиозаписи, видеозаписи, фотоматериалы, чертежи и пр. вполне могут быть признаны доказательствами, независимо от того, когда они получены, до или после возбуждения уголовного дела. Данные результаты вполне объективны. Кроме того, они всегда содержатся на каких-либо материальных носителях. В случае сомнений возможно проведение экспертизы указанных материалов. А вот опрос конфидента, на наш взгляд, ни в коем случае не может иметь статус доказательства. И причина не только в невозможности рассекречивания его личности. Как уже было отмечено, информация, поступающая от конфидента, носит весьма субъективный характер.

Приведенные выше обстоятельства не позволяют полноценно применять результаты ОРД в доказывании по уголовным делам. Поэтому используются они крайне редко и в усеченном виде. Как правило, оперативная информация нуждается в дублировании каким-либо следственным действием. Так, оперативные данные о наличии, или отсутствии предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота, обычно подтверждаются обыском и выемкой. При этом оформляется протокол следственного действия, в который заносятся его результаты. Оперативная информация в этом случае в материалах уголовного дела не отражается. Таким образом, ОРД и ее результаты в основном сопровождают следственные действия и носят подчиненный, вспомогательный характер. Подобная ситуация привела к возникновению точки зрения согласно которой результаты ОРД вообще не могут считаться доказательствами по уголовному делу . Кроме того, в рамках данного мнения существует положение о том, что результаты ОРД также не могут быть поводом и основанием к возбуждению уголовного дела, так как ст. 140 УПК РФ расширительному толкованию не подлежит . Нам же представляется, что данная точка зрения является крайне тенденциозной. По сути дела, она вообще умаляет всякое использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. На наш взгляд, результаты ОРД должны и могут иметь самостоятельную роль в уголовном процессе. Также считаем, что преодоление приведенных выше проблем, наоборот способно раскрыть потенциал результатов ОРД, который сейчас используется неполно.

Исходя из сказанного становится ясно, что использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам имеет несколько довольно серьезных проблемных моментов. Во-первых, результаты ОРД не всегда представляют собой четкую, выверенную, исчерпывающую и объективную информацию. Наоборот они могут быть неполными и неконкретными, что обусловлено спецификой оперативно-розыскной деятельности. Во-вторых, результаты ОРД не имеют строгую формализованную форму закрепления, единую для всех ведомств, осуществляющих ОРД. В-третьих, использование результатов ОРД во многом ограничено по причине их отнесения их к сведениям, составляющим государственную тайну. При этом рассекречивание результатов ОРД не всегда возможно и сопряжено с рядом ограничений. В-четвертых, гарантии, обеспечивающие объективность предоставляемых оперативными подразделениями данных, на наш взгляд, являются неэффективными. В-пятых, приведенные выше обстоятельства не позволяют полноценно использовать результаты ОРД в доказывании по уголовным делам. В сложившейся ситуации они являются лишь вспомогательным инструментом в рамках проведения следственных действий. Решение озвученных проблем требует серьезной научной проработки. Данная же работа, призвана их обозначить и наметить некоторые пути решения. Так, нам видится возможным более широкое применение рассекречивания сведений полученных в рамках ОРД. Кроме того, данный вид деятельности нуждается в более строгой регламентации и унификации, что, несомненно, способствует повышению доверия к результатам ОРД.

Проблемы и возможность совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскное законодательство, очевидно, в силу его молодости, объективной сложности и деликатности, регулируемых им отношений не лишено определённых недостатков, которые являются существенными. Основные из них сводятся к пробелам правового регулирования, декларативности ряда норм, их несогласованности с нормами других отраслей законодательства, противоречивости отдельных предписаний, нечеткости законодательных формулировок. Если эти проблемы систематизировать, то можно выявить их причины. В данной статье автор попытался выявить истоки проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, их содержание при проведении оперативно - розыскных мероприятий и при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) в Уголовном процессе, и возможные пути их решения с учётом практики применения действующего законодательства.

Ключевые слова: Оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», проблемы правового регулирования ОРД, совершенствование правового регулирования ОРД ОВД.

Оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. (ст. 1 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», далее Закон об ОРД)

Стоит указать на ряд неточностей и противоречий законодателя в названном определении. Во-первых, оперативно-розыскная деятельность осуществляется не только оперативными подразделениями государственных органов, но и другими должностными лицами .

Во-вторых, оперативно-розыскная деятельность не только направлена на борьбу с преступностью, но в некоторых случаях и на проверку лиц, поведение которых не связано

с преступной деятельностью. Еще раз обратимся к ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД, где указано, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность в пределах своих полномочий также вправе собирать данные, необходимые для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды; о допуске к участию в оперативнорозыскной деятельности или доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или поддержании лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ); об обеспечении безопасности органов, осуществляющих ОРД; о выдаче разрешения на частную детективную и охранную деятельность. Таким образом, Законом урегулированы правоотношения, объектами которых являются любые, в том числе и законопослушные, граждане (ч. 2 ст. 7). Эта норма указывает на то, что объектами ОРД могут быть любые лица, в том числе и проверяемые.

Если определение ФЗ упростить, то можно сказать, что:

Оперативно-розыскная деятельность, прежде всего, направлена на собирание информации о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес, и проводят ее в пределах своей компетенции должностные лица государственных правоохранительных органов .

Общие истоки проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности:

1.В результате, отсутствие изначально самой цели реформирования данного направления деятельности государства обуславливает сегодня необходимость совершенствования административно-правового и уголовно-процессуального регулирования ОРД ОВД России.

2. В настоящее время существуют пробелы в отраслевой принадлежности ОРД ОВД. Возникает вопрос принадлежности к административно - правовому регулированию, или Уголовно - процессуальному.

3. Законодательное не определение исходных понятий, составляющих содержание ОРД и предопределяющих условия ее реализации;

4. Не соответствие норм оперативно-розыскного и смежных отраслей законодательства;

5. Отсутствие детализации порядка и условий обеспечения конституционного принципа законности в сфере ОРД в отношении объектов и субъектов (участников) этой деятельности.

Существующие проблемы при проведении оперативно - розыскных мероприятий.

1. Сотрудники оперативных подразделений нередко испытывают значительные затруднения из-за отсутствия законодательного определения и детального урегулирования ряда оперативно-розыскных мероприятий. Так, при наведении справок возникают сложности, связанные с различной законодательной регламентацией одних и тех же или сходных вопросов. В частности, сроки проверки заявлений и сообщений о преступлениях, согласно Уголовно-процессуальному кодексу РФ (ст. 144), составляют не более трех, а в исключительных случаях - десяти суток. Между тем запросы, связанные с наведением справок, исполняются в общем порядке в течение 30 суток. При наведении обычной справки о принадлежности номера телефона работники телекоммуникационных предприятий, ссылаясь на Федеральный закон «О связи» (ст. 32), требуют судебное решение, а, получив его, представляют ответ в течение месяца. Такую же позицию занимают банковские учреждения при обращении за сведениями о счетах юридических и физических лиц.

При осуществлении контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений иногда возникает необходимость изъятия из посылок и бандеролей предметов, создающих угрозу личной или общественной безопасности, однако в Законе об ОРД никаких указаний на этот счет не имеется, а в Законе «О почтовой связи» (ст. 22) эта обязанность возлагается на самих работников Минсвязи, что без привлечения соответствующих специалистов может быть небезопасным.

В процессе прослушивания телефонных переговоров нередко, хотя и ненамеренно, контролируются разговоры лиц, непричастных к преступлениям. В этих случаях объективно ограничиваются их конституционные права. При отсутствии данных о противоправных деяниях этих лиц возникает вопрос об условиях допустимости подобного ограничения их прав. В случаях же выявления сведений об их противоправной деятельности практика сталкивается с необходимостью решения двух проблем: обязательно ли при этом получение дополнительного судебного решения, и если нет, то правомерно ли использовать попутно полученную информацию в качестве судебного доказательства?

2. В ведомственных нормативно-правовых актах и комментариях к Закону об ОРД субъектам внедрения рекомендуется лишь имитировать преступную деятельность, или в крайнем случае совершать административные правонарушения. Для выявления и изобличения участников организованных преступных групп (ОПГ) этого явно недостаточно. Внедренного в ОПГ штатного сотрудника оперативного подразделения или оказывающего ему помощь конфидента организованные преступники нередко провоцируют на уголовно наказуемые действия, которые к тому же должны быть совершены в присутствии соучастников. Придерживаясь рамок легендированного поведения и отказываясь от участия в преступной деятельности, субъект внедрения теряет доверие членов ОПГ, вызывает у них подозрение и в лучшем случае срывает выполнение задания.

3. Для развития оперативного внедрения требуется также совершенствование правового регулирования и организационного обеспечения института штатных негласных сотрудников. Практика подтверждает необходимость не только четкого правового регулирования основных вопросов использования данного института, но и организации специальной профессиональной подготовки штатных негласных сотрудников, в том числе путем их помещения в ИВС, СИЗО, а при необходимости и направления в места лишения свободы для завязывания легендированных контактов и выяснения вопросов, знание которых необходимо при последующем внедрении в организованные преступные формирования.

4. Применение оперативного эксперимента сдерживается, прежде всего, его законодательным ограничением случаями борьбы с тяжкими (по логике - и особо тяжкими) преступлениями. Но, во-первых, в процессе оперативной разработки не всегда возможно заранее предвосхитить квалификацию противоправных действий. Во-вторых, такое ограничение снижает эффективность борьбы с другими опасными и распространенными преступлениями, например коммерческим подкупом (ст. 204 УК РФ), получением и дачей взятки (ч. 1 и 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 291 УК РФ), незаконной выдачей или подделкой рецептов либо иных документов, дающих право на получение наркотических средств и психотропных веществ (ст. 233 УК РФ). Было бы целесообразно предусмотреть в Законе возможность проведения оперативного эксперимента в отношении лиц, подготавливающих или совершающих преступления любой категории тяжести.

5. С использованием оперативного эксперимента тесно связано создание и функционирование т.н. легендированных объектов (п. 5 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД). Как показывает практика, к числу таких объектов, помимо названных в Законе и ведомственном Наставлении об основах организации и тактики ОРД, оперативные

подразделения органов внутренних дел с учетом потребностей борьбы с преступностью относят также квартиры, автомобили и предметы, функциональным назначением которых является создание условий для выявления и изобличения преступников. В обиходе эти объекты получили наименование «ловушек» (квартира-ловушка, автомобиль-ловушка, химическая ловушка и т.п.). Существует объективная необходимость их законодательного признания, поскольку они не охватываются понятием предприятий, учреждений, организаций и подразделений, необходимых для решения задач ОРД.

6. Ряд вопросов возникает при проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В Законе установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих перечисленные в нем конституционные права, допускается на основании судебного решения. В то же время часть таких мероприятий согласно Закону - осуществляется в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами -субъектами ОРД (ч. 4 ст. 6). При этом неясно, кто в этих случаях должен получать судебное решение на проведение ОРМ. В ряде случаев соблюдение предусмотренных в Законе сроков уведомления суда (судьи) о начатых неотложных ОРМ объективно невозможно, поскольку при совпадении выходных и праздничных дней общая продолжительность нерабочего времени может составить от трех до четырех суток. С учетом этого уведомление суда о проведении неотложных мероприятий в указанных случаях целесообразно законодательно продлить до первого после выходных рабочего дня.

Наступательности ОРД препятствует и действующий порядок получения судебных решений на проведение мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В связи с альтернативным характером нормы Закона об ОРД о судах, уполномоченных рассматривать соответствующие ходатайства (ч. 1 ст. 9), на практике они иногда рассматриваются только областными судами, что снижает оперативность, негативно влияет на своевременность проведения ОРМ и, кроме того, ограничивает право оперативных подразделений обращаться в вышестоящий суд в случае отказа. В то же время отмечаются случаи, когда, получив обоснованный отказ в суде по месту предстоящего проведения ОРМ, сотрудники оперативных аппаратов обращаются в суды по месту своего нахождения (или наоборот), что вряд ли можно признать нормальным. В свою очередь и судьи небезупречны в принятии решений об ограничении конституционных прав, отказывая в проведении соответствующих ОРМ под различными надуманными предлогами. Очевидно, наряду с улучшением законодательной регламентации судебного порядка санкционирования рассматриваемых мероприятий

требуется дополнительное разъяснение на этот счет Пленума Верховного суда РФ, поскольку предыдущее не могло учесть всех нюансов складывающейся практики проведения ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан.

Проблемы при использовании результатов ОРД в Уголовном процессе.

Достаточно много сложностей возникает при использовании результатов ОРД в уголовном процессе. К сожалению, они не разрешены и новым Уголовнопроцессуальным кодексом РФ. В ст. 89 УПК, специально посвященной этому вопросу, содержится лишь общая норма, запрещающая использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном судопроизводстве.

1.В главах 10 и 11 УПК РФ, излагающих требования к доказательствам и закрепляющих порядок доказывания, результаты ОРД даже не упоминаются.

2.В новом УПК РФ отсутствует ранее существовавший повод для возбуждения уголовного дела - непосредственное обнаружение признаков преступления органами дознания, к числу которых ныне отнесены все органы, уполномоченные на осуществление ОРД (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ). Основным поводом для возбуждения уголовного дела применительно к реализации результатов ОРД может быть сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из «иных источников» (помимо заявления о преступлении или явки с повинной) и оформленное рапортом. С появлением новой фигуры уголовного процесса - дознавателя порядок прохождения этого документа даже в рамках одного ведомства представляется усложненным, тем более что дознаватель и оперативник как субъект ОРД - теперь понятия несовместимые (ч.2 ст. 41 УПК РФ).

3.Отсутствие в УПК РФ норм, прямо определяющих возможные способы и субъектов получения процессуально значимой оперативно-розыскной информации, ставит под вопрос законность добытых в процессе ОРД сведений, используемых в уголовном процессе. Поэтому четко закрепленный в УПК статус оперативно-розыскных данных как источников доказательственной информации позволил бы, по мнению многих практических работников, вводить ее в уголовный процесс непосредственно «из первых рук».

4.Требование конспирации, входит в противоречие с уголовно-процессуальным порядком собирания, исследования и оценки доказательств. В суде нередко возникают вопросы о том, каким образом осуществлялось прослушивание и запись телефонных переговоров или производилась видеозапись действий подсудимых, и оперативный

работник, по инициативе которого эти мероприятия проводились штатными негласными сотрудниками или конфидентами, выступая в качестве свидетеля по уголовному делу, фактически, да и формально-юридически, вынужден лжесвидетельствовать, т.к. он не может раскрыть личность негласных источников, характеристики применявшихся специальных технических средств, обстоятельства и условия проведения соответствующих мероприятий. В подобных случаях при заявлении ходатайств защиты о проведении следственного эксперимента или судебной экспертизы возникает опасность утраты добытых доказательств, а то и обвинений в лжесвидетельстве. Кроме того, при таком опосредованном использовании результатов ОРД в уголовном процессе значительный объем собранной оперативно-розыскной информации утрачивается или искажается.

Таким образом, процедура использования результатов ОРД в уголовном процессе с принятием нового УПК нисколько не упростилась. Возникающие при этом вопросы по-прежнему связаны с разрешением сложной двуединой проблемы - максимально полной трансформации оперативно-розыскных данных в доказательства и эффективной защиты негласных участников ОРД. Сложность процессуального закрепления результатов ОРД нередко является причиной приостановления уголовных дел за неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, хотя фактически они бывают при этом установленными.

Предлагаемые мероприятия:

1. Целесообразно на законодательном уровне определить круг должностных лиц оперативных подразделений, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовным делам, и условия их допроса, исключающие расшифровку как их личности, так и используемых оперативными подразделениями негласных средств и методов.

2. Новый УПК РФ предусмотрел ряд мер по обеспечению безопасности свидетелей, потерпевших и других лиц в уголовном судопроизводстве. Это, в частности, указание в протоколе следственного действия вместо данных о личности свидетеля его псевдонима (ч. 9 ст. 166), предъявление лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193), допрос свидетеля в суде при аналогичных условиях без оглашения подлинных данных о его личности (ч. 5 ст. 278) и проведение закрытых судебных заседаний (п. 4 ч. 2 ст. 241).

Для обеспечения безопасности участников ОРД этих мер, однако, недостаточно. В целях защиты сведений о лицах, оказывающих негласное содействие оперативным

подразделениям как субъектам ОРД, было бы желательно по примеру западных стран предусмотреть в УПК РФ норму о возможности дачи показаний от имени конфидентов (т.н. свидетельство со слов) должностными лицами оперативных подразделений, непосредственно участвовавшими в организации и обеспечении проведения соответствующих мероприятий.

3. Принципиально новой и требующей экспериментального опробования представляется постановка вопроса о введении в уголовный процесс фигуры представителя органа, осуществляющего ОРД, который был бы правомочным защищать интересы конфидентов как источников доказательственной информации и отвечал за представление оперативно-розыскных данных следствию и суду.

4. Острейшей остается проблема защиты штатных негласных сотрудников оперативных подразделений и лиц, оказывающих им конфиденциальную помощь. Закон об ОРД по существу лишь декларирует ее, т.к. всесторонне разработанный и отработанный механизм их защиты в российском законодательстве отсутствует. Дополнив перечень оперативно-розыскных мероприятий такими рискованными, как оперативное внедрение, оперативный эксперимент и контролируемая поставка, законодатель не обеспечил надежными правовыми гарантиями их участников, подлежащих государственной защите. Исполнитель негласных мероприятий, связанных с проникновением в антиобщественные структуры, должен иметь право на внешне противозаконные действия в форме не только административных правонарушений, но и преступлений, не представляющих большой общественной опасности, при условии, что он действует в рамках утвержденного и доведенного до него письменного задания. О реальной возможности освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания он должен быть осведомлен при получении задания. При этом ему разъясняются пределы возможной «криминальной» активности. Накопленный опыт проникновения в криминальную среду показывает, что успех здесь приносит гибкость линии поведения, находящейся на грани крайней необходимости и обоснованного риска.

5. Механизм освобождения от уголовной ответственности участников ОРД должен быть урегулирован в специальном законодательном акте либо путем внесения поправок в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России. В частности, в Уголовном кодексе РФ следует сформулировать норму о вынужденном причинении вреда правоохраняемым интересам.

Практическая реализация норм об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренных ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, весьма проблематична. Во-первых, УК РФ не знает института «вынужденного причинения вреда правоохраняемым

интересам». Во-вторых, логика законодательных норм такова, что освобождение указанных в них лиц от уголовной ответственности предполагает официальное установление факта негласного содействия или принадлежности к органам, осуществляющим ОРД, что становится достоянием всех участников уголовного процесса.

6. Много нареканий и вопросов вызывает новая редакция ст. 21 Закона об ОРД, посвященная прокурорскому надзору за оперативно-розыскной деятельностью. Предмет прокурорского надзора стал почти всеобъемлющим и, по сути, подменяет ведомственный контроль за ОРД. Это положение усугубляется тем, что согласно новому УПК РФ (п. 11 ч. 2 ст. 37) прокурор уполномочен не только поручать органу дознания производство следственных действий, но и давать ему указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий, причем безотносительно к находящимся в его (прокурора) производстве уголовным делам. Сотрудников оперативных подразделений в этой связи больше всего беспокоит опасность расшифровки конфиденциальных источников оперативно-розыскной информации, поскольку новая норма Закона об ОРД предоставляет надзирающему (уполномоченному) прокурору право истребовать от органа, осуществляющего ОРД, не только все дела оперативного учета, но и учетно-регистрационную документацию. И хотя в предмет прокурорского надзора не входят сведения о конфидентах (за исключением случаев их привлечения к уголовной ответственности), ознакомление с делами оперативного учета и указанной документацией может свести на нет право конфидентов сохранять свое имя в тайне.

7. Необходимо установление оптимального соотношения между законодательным регулированием ОРД ОВД и ее регулированием на подзаконном уровне.

8. На основе обобщения практики органов, осуществляющих ОРД, приступить к разработке новой редакции Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» или законопроекта о внесении изменений и дополнений в действующий Закон и другие законодательные акты. Это могут быть Уголовный, Уголовнопроцессуальный и Уголовно-исполнительный кодексы РФ, федеральные законы «О связи», «О почтовой связи», «О банках и банковской деятельности», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О борьбе с терроризмом» и др.

9. В новой редакции Закона об ОРД представляется необходимым дать законодательные определения основных понятий, прежде всего, оперативно-розыскных мероприятий, а также закрепить положения, по возможности исключающие неоднозначное толкование законодательных предписаний и укрепляющие правовую основу ОРД. Специального законодательного толкования требует понятие провокации преступления.

10. Необходимо четкое разграничение полномочий органов государственной власти в сфере административно-правового регулирования ОРД ОВД;

11. С учетом накопленного опыта взаимодействия в сфере оперативно-розыскной деятельности внести коррективы в межведомственные соглашения и нормативноправовые акты, регламентирующие организацию и тактику совместных или согласованных оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, хотя Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» открыл более широкие возможности использования сил, средств и методов ОРД в борьбе с преступностью, обеспечении безопасности личности, общества и государства от преступных посягательств, эффективность оперативно-розыскного противодействия криминальным проявлениям во многом сдерживается существенными недостатками нормативно-правового, и, прежде всего законодательного, регулирования ОРД.

Operatively-search legislation is fundamentally flawed because it is very young, objectively complex and delicate. In connection with this, and the relationships that it regulates a variety of difficulties and problems that are meaningful. The main disadvantages are reduced to the gaps of legal regulation, a number of declarative rules, and their inconsistency with the provisions of other branches of the law, some contradictory regulations fuzziness legislative wording. If these problems are to organize, it is possible to identify the cause.

In this article, the author have tried to identify the sources of the problems of legal regulation of the operational-search activity, their contents during operative - search measures and the use of results of operatively-search activity in the criminal process, and possible solutions with the practice of the law.

Operational-search activity, search operations, the Federal Law "On operative-investigative activity," Legal Issues of Operational-search activity, improvement of legal regulation of the Operative investigative activities of internal affairs.

Список литературы и нормативно - правовых актов

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ", 26.01.2009, N 4, ст. 445.

2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 26.04.2013, с изм. от 21.05.2013) // Собрание законодательства РФ", 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921.

3. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в ред. от 05.04.2013 N 53-ФЗ) //"Собрание законодательства РФ", 14.08.1995, N 33, ст. 3349.

4. Федеральный закон "О полиции" от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ (в ред. От 5 апреля 2013 г. N 37-ФЗ) // Собрание законодательства РФ", 14.02.2011, N 7, ст. 900.

5. Авдеев В.Г. Оперативно-розыскные меры ОВД по выявлению и раскрытию экономических преступлений в сфере внешнеэкономической деятельности: автореф. дис. канд. юрид. наук. Калининград, 2006.

6. Агафонов Ю.А. Основы оперативно-розыскной деятельности Органов Внутренних Дел. Краснодар 2007.

7. Аменицкая Н.А. Взаимодействие следователя органов, осуществляющих ОРД в раскрытии и расследовании преступлений (в ОВД): авто-реф. дис. канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006.

8. Багнычев В.А. Оперативно-розыскные мероприятия по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем: лекция. Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2006.

9. Багнычев В. А., Субачев С.Ю. Методические рекомендации по организации и проведению оперативно-розыскных и иных мероприятий в сфере иностранного инвестирования. Краснодар, 2006.

10. Ганиев Т.Г. Типичные уголовно-процессуальные, оперативно-розыскные и иные правонарушения в деятельности сотрудников уголовного розыска и основные направления борьбы с ними: автореф. дис. канд. юрид. наук. Тюмень, 2005.

11. Горяинов К.К. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: комментарий. М., 2007.

12. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативнорозыскной деятельности: Монография. М., 2009.

13. Дубоносов Е.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: курс лекций. М., 2011.

14. Железняк Т.И Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности: автореф. дис. канд. юрид. наук. Иркутск, 2007.

15. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. СПб., 2004.

16. Митцукова Г.А. Право на неприкосновенность частной жизни как конституционное право человека и гражданина: монография / Г.А. Митцукова. -Екатеринбург: Изд-во Уральского юридического института МВДРоссии, 2007.

17. Омелин В.Н. Институт оперативно-розыскных мероприятий в оперативнорозыскном законодательстве. М., 2007.

Лиджаев Кирилл Владимирович,аспирант 1 курса по специальности 12.00.09 Уголовный процесс, ул.Брянского фронта д.20 к.1 кв.4, [email protected],

The problems and the possibility of improving the legal regulation of the operational-search activity.Lidzhaev K.V.

Введение

Глава 1 Понятие и сущность законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности 12

Глава 2 Проблемы законодательного регулирования общих положений оперативно-розыскной деятельност

1 Проблемы законодательного регулирования понятия, целей, задач, принципов и определения правовой основы оперативно-розыскной деятельности 29

2. Проблемы законодательного регулирования соблюдения прав и свобод при осуществлении оперативно-розыскной деятельности 47

Глава 3. Проблемы законодательного регулирования подготовки и осуществления оперативно-розыскных мероприятий

1 Проблемы законодательного определения перечня и сущности оперативно-розыскных мероприятий 67

2 Проблемы законодательного регулирования оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий 86

Глава 4. Проблемы законодательного определения субъектов оперативно-розыскной деятельности и участников оперативно-розыскных мероприятий, их социальная и правовая защита 107

CLASS Глава 5. Проблемы законодательного регулирования контроля и надзора за оперативно -розыскно и деятельностью 13 CLASS 1

Заключение 146

Библиография 150

Введение к работе

Одной из существенных черт цивилизованного государства является его способность противодействовать негативным явлениям и, в первую очередь, преступности. Стабильность государственного влияния на криминальные события в советский период существования России в первые годы постсоветского этапа развития общества сменилась безудержным ростом преступности, в том числе ее групповых и организованных форм, остановить который не удается до настоящего времени.

Криминальные проявления пронизали все сферы жизнедеятельности государства и общества в России: политику, экономику, идеологию, общественное сознание, включая правосознание и нравственность. В таком виде преступность представляет угрозу существованию самого государства 2 . Для его выживания и развития сегодня необходим ряд серьезных и последовательных мер, в первую очередь, оперативно-розыскного и уголовно-процессуального свойства. В ряду этих мер наиболее значимое место, по нашему мнению, занимает законотворческая деятельность, ибо демократическое государство невозможно представить без наличия и соблюдения законов.

Поскольку предметом данного исследования являются закономерности нормотворческой и правоприменительной деятельности в оперативно-розыскной сфере, постольку вопросы уголовно-процессуального свойства

Подробно об этом: Проблемы борьбы с организованной преступностью и коррупцией: сб. научк. тр. / науч. ред. АЛ.Репецкая. Вып.2 - Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2004; Черкашнн, С.А, Современное состояние этнической организованной преступности и некоторые меры органов внутренних дел по противодействию се преступным проявлениям / САЛсркашин // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: сб. мат. научи.-практ. конф, / отв. ред. С.Д. Назаров. - Красноярск: СибЮИ МВД России, 2006, 4.2 -С.211-214.

Харитонов, АЛ. Государственный контроль над преступностью: (Теоретические и правовые проблемы): монография /А.КХаритонов. - Омск: Юридический институт МВД России, 1997. -С.З.

4 будут нами рассматриваться только применительно к оперативно-розыскной деятельности.

Общеизвестно, что центральным звеном правовой основы оперативно-розыскной деятельности выступает ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ об ОРД), пришедший на смену первому в России Закону РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» .

Присутствие в нем системных проблем, и необходимость существенного изменения норм действующего оперативно-розыскного законодательства весьма наглядно продемонстрирована в трудах многих ученых 2 в области оперативно-розыскной деятельности.

Различные аспекты, соприкасающиеся с темой исследования, нашли отражение в работах по проблемам совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности таких авторов, как В.Г. Бобров, Л.В. Брусницын, Е.А. Доля, A.M. Ефремов, В Л. Зажицкий, AT. Лекарь, В.Ф. Луговик, МЛ, Поляков, К.В. Сурков, А.В. Федоров, А.В. Шахматов, А.Е. Чечетин, А.Ю. Шумилов и др.

Однако в сочинениях данных исследователей рассматривались либо отдельные вопросы нормативного правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, либо это регулирование анализировалось до введения в действие настоящего ФЗ «Об оперативно-розыскной

Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации: Закон Российской Федерации от 13 марта 1992 г. №2506-1 (ред. от 02.07.92 г. №3181-1) // СПС Консул ьтантПлюс.

См., например: Проблемы формирования уголовно-разыскного права (оперативно-разыскная теория и практика в государствах - участниках Содружества Независимых Государств) : вкеведомств. сб. науч. раб. / под ред. А.Ю.Шумилова. ВыпД 2003; Елинский, В.И, Проблемы правового регулирования оперативно-розыскной деятельности / ВЛЕлинский // Оперативник (сыщик). - 2006, - № 2 (7). - С.15-17; Буряков, Е.В. Проблемы правового регулирования оперативно-розыскной деятельности / Е.В. Буряков // Полицейское право- 2005. - №1. - С.73-74, Чечетин, А.Е. Полицейское право на ограничение тайны связи / АЕ.Чечетин // Полицейское право. - 2005. - №1. - С.75-77; Луговик, В.Ф. Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью / В.ФЛуговик // Полицейское право. - 2005. - №1. - С.78-81; и др.

По единодушному мнению теоретиков и правоприменителей, действующее оперативно-розыскное законодательство не в полной мере отвечает современным потребностям практики борьбы с преступностью и нуждается в дальнейшем совершенствовании, поэтому тема диссертационного исследования представляется актуальной и заслуживает углубленного анализа.

В юридической литературе существуют различные подходы к законодательному регулированию означенной деятельности. Наиболее устоявшейся считается система такого регулирования посредством издания специальных законодательных актов - Законов «Об оперативно-розыскной деятельности», а также помещения отдельных нормативных правовых положений в иные законодательные акты 1 . Используя эту традиционную схему, мы сделаем попытку достигнуть целей нашего исследования посредством решения ряда взаимосвязанных и взаимообусловленных задач.

Основными целями диссертационного исследования выступают системный анализ законодательных предписаний в области оперативно-розыскной деятельности и выработка рекомендаций по их совершенствованию. Соответственно, указанные цели могут быть достигнуты путем решения следующих задач:

Обобщения и систематизации законодательных предписаний в области оперативно-розыскной деятельности;

Примером тому служат изученные нами законодательные акты Азербайджанской Республики, Республики Казахстан, Республики Беларусь, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Республики Таджикистан, Туркменистана, Украины, а также некоторые научные работы (например, Ахкубеков, Л,Х. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности в Германии / АХАхкубеков // Оперативник (сыщик). - 2005. - № 1 (2), - С.50-51).

классификации данных предписаний по критерию непосредственности;

вычленения пробелов в законодательных нормах, их ранжирования по критерию влияния на правоприменительную деятельность;

поиска путей совершенствования указанных нормативных правовых положений;

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с законодательной регламентацией оперативно-розыскной деятельности и практическим использованием законодательных норм в указанной сфере.

Предметом исследования выступают закономерности создания законодательных норм и их использования в правоприменительной практике субъектов оперативно-розыскной деятельности.

Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составили диалектический метод познания, а также системно-структурный, сравнительно-правовой, логико-теоретический и частно-научные методы изучения социально правовых явлений. Кроме того, в работе использовались такие социологические приемы, как контент-анализ, анкетирование, интервьюирование сотрудников правоохранительных органов, а также метод экспертных оценок. Для достижения объективности результатов исследования данные методы применялись комплексно.

Научная новизна диссертационного исследования определяется, прежде всего, тем, что впервые на монографическом уровне с учетом отечественной и зарубежной практики нормативной регламентации оперативно-розыскной деятельности комплексно исследованы проблемы ее законодательного регулирования в Российской Федерации.

Проведен сравнительно-правовой анализ соответствующих норм законодательных нормативных правовых актов России, Азербайджанской

7 Республики, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Республики Таджикистан, Туркменистана, Украины, выявлены пробелы правового регулирования, определены типичные ошибки и высказаны характеризующиеся единством внутренней взаимосвязи конкретные рекомендации по совершенствованию законодательных предписаний в исследуемой сфере правоохранительной деятельности.

Правовая основа исследования*

При написании диссертации автор основывался на положениях Конституции Российской Федерации, Уголовного кодекса РФ, Уголовно-процессуального кодекса РФ, Таможенного кодекса РФ, Гражданского кодекса РФ, Трудового кодекса РФ, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», других федеральных законов России и иных государств, ранее входивших в состав СССР,

Теоретической основой диссертационного исследования явились научные труды но оперативно-розыскной деятельности, филологии, іеории права и государства, уголовному, гражданскому и жилищному праву, уголовному и гражданскому процессу и некоторым другим отраслям научного знания.

Эмпирическую базу работы составили результаты социологического исследования - опроса, анкетирования и экспертных оценок должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (114 чел,), следователей (67 чел,), представителей прокуратуры, осуществляющих надзор за оперативно-розыскной деятельностью (23 чел,), адвокатского (56 чел,) и судейского (8 чел,) корпуса, секретарей федеральных судов (14) в Красноярском и Алтайском краях, Новосибирской, Омской и Иркутской областях, Республиках Хакасия и Тыва,

Теоретическая н практическая значимость исследования.

Изложенные в диссертации обобщения теоретического и эмпирического материала, положения, выводы, рекомендации и предложения могут быть использованы в следующих направлениях:

в научно-исследовательской деятельности - для развития общей теории оперативно-розыскной деятельности и решения на теоретическом уровне проблем оперативно-розыскной методики, связанной с осуществлением оперативно-розыскной деятельности и использованием ее результатов;

в ходе правотворческой деятельности - по совершенствованию действующего законодательства;

В учебном процессе - при чтении лекций, проведении практических
занятий по предметам «Оперативно-розыскная деятельность», «Основы-
оперативно-розыскной деятельности», а также для подготовки пособий и
учебных программ по указанным дисциплинам и соответствующим
спецкурсам;

- в практической работе оперативных подразделений органов,
осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, - с целью
обеспечения оптимизации и повышения эффективности оперативно-
розыскной деятельности.

Основные положення диссертации, выносимые на защиту: 1. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности -специфическая деятельность государства, его органов и должностных лиц по упорядочиванию возникающих, длящихся и прекращающихся оперативно-розыскных отношений в данной сфере путем воздействия на них согласованных и взаимодействующих юридических средств, установленных нормативными правовыми актами различной юридической силы. Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляет совокупность нормативных правовых актов (содержащихся в них правил, предписаний и т.д.), регламентирующих ее организацию и тактику.

2. Акты, составляющие законодательную основу оперативно-
розыскной деятельности, можно подразделить на три группы:

законодательные акты, непосредственно регулирующие оперативно-розыскную деятельность;

законодательные акты, регулирующие иные сферы деятельности, но имеющие в своем содержании нормы, прямо относящиеся к оперативно-розыскной деятельности;

законодательные акты, не имеющие норм, прямо регулирующих оперативно-розыскную деятельность, но опосредованно влияющие на ее осуществление.

3. О дополнении Жилищного кодекса РФ дефиницией,
формулирующей понятие жилища, с одновременным исключением подобных
определений из иных законодательных актов и фиксацией в них бланкетных
норм, отсылающих правоприменителя к профильному закону. При этом
основным критерием жилища, неприкосновенность которого гарантируется
Конституцией РФ, должны быть признаны законные основания владения
указанным помещением. О введении в Жилищный кодекс РФ понятия
«неприкосновенность жилища» и определении в нем границ помещения,
пересечение которых и будет образовывать факт проникновения,

Об изменении фрагмента формулировки чЛ ст.5 ФЗ об ОРД следующим образом: «Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых по истечении оперативной проверки не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются, о чем составляется соответствующий протокол».

О фиксации в ФЗ об ОРД понятия оперативно-розыскного мероприятия как «совокупности объединенных единым тактическим замыслом действий, основанных на использовании оперативно-розыскных сил, средств и методов, осуществляемых оперативными подразделениями и отдельными должностными лицами в целях своевременного выявления,

предупреждения и раскрытия преступлений, розыска причастных к ним лиц, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности»; необходимости определения понятий основных мероприятий (ограничивающих конституционные права и свободы граждан и наиболее сложных) и критериев отнесения действий оперативных подразделений к оперативно-розыскным мероприятиям, исходя из преследуемых целей, практических действий и осуществляющих их субъектов.

6. О включении в ст.2 ФЗ об ОРД задачи по оперативному
обслуживанию объектов и территорий, относящихся к категории
криминогенных, дополнении положения чЛ ст.7 ФЗ об ОРД аналогичной
позицией как основанием для проведения оперативно-розыскных
мероприятий,

О распространении в ч.8 ст.8 ФЗ об ОРД возможности проведения оперативного эксперимента на преступления, по которым производство предварительного следствия обязательно.

Об изменении формулировки второго предложения чЛО ст.8 ФЗ об ОРД следующим образом: «По основаниям, предусмотренным пунктом 5 части 2 статьи 7 настоящего Федерального закона, разрешается осуществлять мероприятия, указанные в пунктах 8-11 части первой статьи 6, без судебного решения, с получением на это согласия в письменной форме лица, являющегося объектом защиты».

Об определении в ФЗ об ОРД понятия оперативного подразделения как «структурно-штатного построения государственного органа, объединяющего должностных лиц? решающих задачи оперативно-розыскной деятельности в соответствии с определенной им компетенцией».

10. О предложении следующей редакции формулировки ст.22 ФЗ об
ОРД: «руководители органов и подразделений, осуществляющих
оперативно-розыскную деятельность, в пределах своей компетенции
осуществляют ведомственный контроль организации и проведения
оперативно-розыскной деятельности».

11 Апробация результатов исследования. Представленная к защите

диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел Сибирского юридического института МВД России, Ее основные положения, выводы и рекомендации изложены на 3 научно-практических конференциях: 2 международных - «Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и правонарушениями» (Барнаул, 2006 г,); Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе» (Красноярск, 2007 г.), 1 всероссийской - «Совершенствование деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью в современных условиях» (Тюмень, 2006 г.).

Ряд выводов, предложений и рекомендаций, изложенных в исследовании, опубликованы в юридической литературе: в статьях вузовских научных сборников общим объемом 2,18 п.л. Участие автора в научных и научно-практических конференциях позволило изложить ряд положений в порядке обсуждения.

Структура и объем диссертации. Диссертация построена с учетом целей и задач исследования, обеспечивающих логическую последовательность изложения его хода и результатов, и состоит из введения, пяти глав, заключения, списка литературы на 167 листах.

Проблемы законодательного регулирования понятия, целей, задач, принципов и определения правовой основы оперативно-розыскной деятельности

За одиннадцатилетний период существования ФЗ об ОРД десятью федеральными законами в него в общей сложности было внесено 17 изменений и 8 дополнений. Такое количество поправок свидетельствует о невысоких качествах закона, содержание которого достаточно серьезно критикуется многими исследователями1.

Рассмотрению вопросов, объединенных в главе «Общие положения» ФЗ об ОРД, уделяли внимание многие авторы2. Несмотря на высказываемые ими (по большей части разумные) предложения о совершенствовании норм рассматриваемой главы, до настоящего времени законодатель подавляющую часть этих рекомендации не реализовал. Поскольку в связи с этим проблемы законодательного регулирования общих положений ФЗ об ОРД остались, постольку их анализ требует и нашего участия. При этом оговоримся, что часть сделанных нами предложений будет иметь авторское звучание, некоторые же рекомендации предлагались ученными в той или иной интерпретации ранее.

Одной из проблем, проявляющихся в норме, посвященной понятию оперативно-розыскной деятельности, является положение, гласящее, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий.

На наш взгляд, в этой формулировке законодатель устанавливает соотношение между оперативно-розыскной деятельностью (как категорией общей) и оперативно-розыскными мероприятиями (как категорией частной).

Данная проблема важна не только для теории оперативно-розыскной деятельности, но и для практики, поскольку отсутствие четкой определенности в позициях ученых зачастую побуждает практических работников сомневаться в правомерности своих действий, а лиц, осуществляющих контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью - принимать недостаточно выверенные решения,

В теории оперативно-розыскной деятельности существуют различные подходы к определению сущности рассматриваемой деятельности и комментариям соответствующих норм одноименного федерального закона.

Например, А.Е, Чечетин считает, что оперативно-розыскная деятельность заключается в проведении оперативно-розыскных мероприятий и использовании содействия граждан1, В.К. Зникин полагает, что она представляет собой систему добывания и собирания фактической оперативной информации.

Наша точка зрения отличается от приведенных выше существенной приближенностью к формуле законодателя и состоит в том, что оперативно розыскные мероприятия выступают стержневым, основным элементом оперативно-розыскной деятельности.

Одним из аргументов к этому является то, что в семнадцати из двадцати трех статей ФЗ об ОРД сорок четыре раза в различных падежных формах упоминается словосочетание «оперативно-розыскные мероприятия». Указанный количественный параметр означает, вероятно, что именно оперативно-розыскные мероприятия являются основным элементом оперативно-розыскной деятельности1.

При исследовании качественных характеристик сути данного законодательного акта целесообразно обратить внимание на следующие фрагменты формулировок: - ст.1 - «оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой-., посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий. .»; - чЛ ст.6 - «при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия.,.».

Анализ предложенных фрагментов в их совокупности также позволяет заключить, что оперативно-розыскные мероприятия - основной элемент оперативно-розыскной деятельности.

На это ориентирует и формулировка ч.5 ст.6 ФЗ об ОРД, согласно которой «должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов..., а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе,..». Как мы видим, первая часть представленного текста подтверждает нашу позицию относительно существа оперативно-розыскных мероприятий, а вторая указывает на вспомогательный характер привлечения отдельных лип для обеспечения рассматриваемой правоохранительной функции.

Наиболее ярко демонстрируют такое соотношение нормы чЛ ст. 15 ФЗ об ОРД, фиксирующие права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Конструкция их такова, что первая часть фразы п.1 описывает основное полномочие оперативных подразделений, заключающееся в проведении оперативно-розыскных мероприятий, а нормы п.2-5 имеют вспомогательный характер, позволяющий при подготовке и проведении таких мероприятий:

использовать помощь граждан на конфиденциальной основе (п.2); - использовать служебные помещения, имущество предприятий, учреждений, организаций, воинских частей, а также жилые и нежилые помещения, транспортные средства и иное имущество частных лиц (п.З);

Использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций, подразделений, помещений и транспортных средств органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также личность граждан, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе (п.4);

Создавать в установленном законодательством порядке предприятия, учреждения, организации и подразделения, необходимых для решения задач оперативно-розыскной деятельности (п.5).

Проблемы законодательного регулирования соблюдения прав и свобод при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Права и свободы личности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в разное время выступали предметом исследований различного уровня достаточно большого числа авторов. Наиболее значимым для нас представляется исследование A.M. Ефремова1. В нем представлена концепция обеспечения конституционных прав и свобод личности в оперативно-розыскной деятельности, раскрыто значение правовой основы оперативно-розыскной деятельности в обеспечении этих прав и свобод, проанализированы социально-психологические и нравственные основы такого обеспечения, определены подходы в этой части к контролю и надзору за оперативно-розыскной деятельностью.

Несмотря на полноту проведенного научного анализа, говорить об однозначном решении в этом смысле всех вопросов, связанных с обеспечением прав и свобод личности в оперативно-розыскной деятельности, представляется преждевременным. Поэтому и мы предпримем попытку внести свой вклад в совершенствование этого исключительно важного аспекта оперативно-розыскной деятельности.

Весьма характерным для законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности является то, что в перечне ее целей права и свободы человека и гражданина занимают третье место после защиты жизни и здоровья людей. В ст. 1,3,5,8,9,14,16 ФЗ об ОРД мы находим нормы, в которых упоминается защита указанных прав и свод. Более того, ст.5 непосредственно посвящена соблюдению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. А это означает, что государство в лице законодателя осуществляет попытку реально, а не формально обеспечить означенные права и свободы в столь специфической сфере правоохранительной деятельности1. Аргументом тому может служить и объем исследуемой статьи, имеющей в своем составе десять частей.

Недостаточно выверенным, по сути, является положение ч.1 рассматриваемой статьи, фиксирующее обязанность оперативных подразделений соблюдать права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни и жилища, а также на тайны: личную, семейную и корреспонденции.

Право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну - одно из основных прав гражданина, закрепленное в ст.23 Конституции РФ, нередко формулируемое как право на защиту данных (или персональных данных), подразумевающее обеспечение интересов личности и ее права активно защищать себя от неправомерных попыток собирать о себе информацию, хранить досье, т.е. делать человека потенциальной жертвой (например, преследований, шантажа) специальных государственных органов, преступных групп, других граждан и их сообществ.

ФЗ «Об информатизации, информационных технологиях и защите информации», в ст.З «Принципы правового регулирования отношений в сфере информации, информационных технологий и защиты информации» предлагает в качестве одного из таких принципов неприкосновенность частной жизни, недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия.

Впрочем, в п.8 ст.9 упомянутого закона «Ограничение доступа к информации» уточняется: «Запрещается требовать от гражданина (физического лица) предоставления информации о его частной жизни, в том числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина (физического лица), если иное не предусмотрено федеральными законами.

Таким образом, поскольку ч.8 ст.5 ФЗ об ОРД устанавливает для сотрудников оперативных подразделений запрет только на разглашение сведений, «которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые им стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами», постольку сбор, хранение и использование информации о частной жизни лица без его согласия в ходе оперативно-розыскной деятельности представляется нам не только социально оправданными, но и нормативно обоснованными.

Право на неприкосновенность жилища - одно из прав гражданина, закрепленное в ст.25 Конституции РФ, заключающееся в запрете на проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральными законами, или на основании судебного решения.

Термин «жилище» упоминается в чЛ ст.5, ч.2 ст.8 и чЛ ст.9 ФЗ об ОРД, однако дефиниция, раскрывающая данное понятие, отсутствует, что на практике зачастую неблагоприятно сказывается на решении задач оперативно-розыскной деятельности. Этот недостаток проявляется, в первую очередь, на подготовительном этапе при определении субъектами оперативно-розыскной деятельности уровня санкционирования мероприятия.

Проблемы законодательного определения перечня и сущности оперативно-розыскных мероприятий

Значимость оперативно-розыскных мероприятий в решении задач оперативно-розыскной деятельности очевидна. Видимо, именно в связи с этим проблемы нормативного правового регулирования оперативно-розыскных мероприятий, пожалуй, больше всего подвергаются научному исследованию1. Попытаемся и мы включиться в ведущуюся полемику по сути нормативной регламентации оперативно-розыскных мероприятий. При этом в соответствии с предметом исследования мы будем вести речь лишь о проблемах их законодательного регулирования.

Ранее мы уже отмечали, что оперативно-розыскные мероприятия являются стержневым элементом оперативно-розыскной деятельности. Поэтому мы подвергнем нормы ст.6 ФЗ об ОРД углубленному анализу.

Существенным недостатком, на наш взгляд, во-первых, является отсутствие в содержании статьи, да и вообще закона, определения понятия оперативно-розыскного мероприятия. В разное время различные авторы (В.Г Бобров1, АЛ. Гущин2, В.И. Елинский, А.М- Ефремов, Н.С. Железняк, Ю.Ф. Кваша, А,Г. Лекарь, ДБ, Ривман, К.В. Сурков, АЛЕ. Чечетин3, АЛО. Шумилов и некоторые другие) предлагали свои дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, отличающиеся друг от друга как по форме, так и по содержанию. Известно, что практика деятельности оперативных подразделений и, особенно, документы, описывающие результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий, из-за отсутствия определения рассматриваемого понятия зачастую подвергаются ревизии со стороны суда, прокуратуры, адвокатуры4, что в определенной степени затрудігяет включение добытых оперативно-розыскным путем сведений в процесс доказывания по уголовному делу.

Анализ зарубежного законодательства в области оперативно-розыскной деятельности показывает, что лишь в одном из профильных законов - Республики Казахстан - в стЛ 1 «Оперативно-розыскные мероприятия» предлагается дефиниция, согласно которой «оперативно-розыскные мероприятия - это действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в пределах своей компетенции, направленные на решение задач, предусмотренных статьей 2 настоящего Закона». Можно не соглашаться с отдельными элементами представленной формулировки, хотя в их перечне имеются органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, компетенция, направленность на решение задач, сформулированных в данном законе. В российском же законе такая норма вообще отсутствует.

Для устранения указанного пробела российскому законодателю, представляется, достаточно предложить свою формулировку понятия оперативно-розыскного мероприятия, включив ее либо в специально созданную статью (по аналогии, например, со ст.5 УПК РФ), либо в ст.6 ФЗ об ОРД. Результаты исследования привели нас к выводу, что наиболее приемлемым будет изложение ее в следующем виде: «Оперативно-розыскное мероприятие - совокупность основанных на использовании оперативно-розыскных сил, средств и методов, объединенных единым тактическим замыслом действий, осуществляемых оперативными подразделениями и отдельными должностными лицами в целях своевременного выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, розыска причастных к ним лиц, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности»

Вторым пробелом, создающим проблемы, идентичные выше отмеченным, представляется отсутствие в законе определений каждого оперативно-розыскного мероприятия Это существенно затрудняет работу, в первую очередь, адвокатского корпуса поскольку его представители не имеют допуска до ознакомления с содержанием ведомственных нормативных правовых актов органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, где и даются определения оперативно-розыскных мероприятий, отраженных в чЛ рассматриваемой статьи.

Проблемы законодательного регулирования оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий

Работы, демонстрирующие различные подходы, к определению оснований и условий оперативно-розыскных мероприятий, принадлежат перу различных авторов1. Наиболее близкой нам является точка зрения, изложенная В.Г. Бобровым.

Ст.7 ФЗ об ОРД представлена двумя частями, первая из которых дает перечень из шести наиболее, па наш взгляд, существенных оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, если иметь в виду, что они, в основном, реализуются в борьбе с преступностью.

К ним закон относит; 1, Наличие возбужденного уголовного дела. 2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о; 1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; 2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; 3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов. 3. Поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, 4. Запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье. 5. Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. 6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

К категории исследуемых нами проблем, очевидно, следует отнести положения ч-1 рассматриваемой статьи, фиксирующие основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Все шесть заявленных законодателем позиций, безусловно, используются правоприменителем как поводы для ведения оперативной работы.

В первом случае таким поводом является факт возбуждения уголовного дела, во втором - наличие оперативно значимой информации, в остальных -выполнение поручений, запросов и постановлений различных правоохранительных организаций и должностных лиц. Однако их буквальное толкование (да и закона в целом) свидетельствует об отсутствии норм, позволяющих сотрудникам оперативных подразделений, работая наступательно, инициативно добывать информацик } тем самым, опережая действия преступников и создавая возможность для осуществления в отношении них мер превентивного характера. Проще говоря, все предложенные законодателем в чЛ рассматриваемой статьи основания позволяют лишь post factum применять оперативно-розыскные меры в борьбе с преступностью; после возбуждения уголовного дела, после получения оперативно значимой информации, после направления поручений, запросов, постановлений различных правоохранительных органов, организаций и должностных лиц. Устранение отмеченного недостатка возможно, на наш взгляд, по двум направлениям. Первое предусматривает включение в ст.2 ФЗ об ОРД задачи по оперативному обслуживанию объектов и территорий, относящихся к категории криминогенных, второе - дополнение положений ч.1 ст.7 ФЗ об ОРД аналогичной позицией как основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Это позволит оперативным подразделениям, проявляя разумную инициативу, осуществлять в рамках оперативного обслуживания указанных объектов и территорий поиск первичной информации о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес, которая, в свою очередь, в дальнейшем будет подвергаться проверке и реализовываться с учетом уже имеющихся в законе сегодня оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Представляется, что пробельным также является п.2Л чЛ рассматриваемой статьи, указывающий одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий наличие информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. На наш взгляд, законодатель в данной формулировке учел не все этапы развития криминальных событий (например, не подготавливаемое, а уже подготовленное преступление) и не все категории причастных к ним лиц (например, не подготавливающих, а подготовивших преступление)