Судебная практика по применению положений о заверениях об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ), введенных в Гражданский кодекс Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, только начинается складываться. Пожалуй, основной вопрос - насколько заверения об обстоятельствах освобождают контрагента от проявления должной осмотрительности в проверке этих обстоятельств. Не всегда позиция судей является однозначной: в некоторых случаях можно говорить о том, что выводы судов нивелируют значимость института заверений.
1. Сторона, которая обнаружила (могла обнаружить) недостоверность заверений до заключения договора, в дальнейшем утрачивает право ссылаться на недостоверность таких заверений
Стороны заключили договор купли-продажи акций. При заключении договора продавец предоставил покупателю ряд заверений, в том числе о том, что имущество общества - эмитента акций не находится в залоге. Между тем в действительности почти все имущество общества на дату заключения договора было заложено в пользу банка. В связи с недостоверностью заверений, предоставленных продавцом, покупатель обратился в суд с иском о взыскании неустойки .
В суде первой инстанции выяснилось, что на момент заключения договора истец знал о залоге имущества общества, акции которого он приобретал. В итоге суды отказали покупателю в иске, сформулировав при этом несколько правовых позиций:
(1) предоставление информации об отсутствии залога не может рассматриваться как предоставление недостоверного заверения, поскольку покупатель имел возможность самостоятельно проверить наличие (отсутствие) обременения;
(2) учитывая, что покупатель знал о наличии залога, включение в договор заверения об отсутствии залога свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны покупателя.
Рассмотрим отдельно каждый из указанных выводов.
(1) Сторона не вправе ссылаться на недостоверность предоставленного ей заверения, если она при заключении договора могла проверить наличие (отсутствие) обременений самостоятельно.
Данный вывод судов представляется спорным. Сложно найти сколько-нибудь веские основания для того, чтобы ограничить применение института заверений только теми случаями, когда информация, включаемая в заверения, полностью недоступна другой стороне.
Во-первых, даже если данная информация доступна другой стороне, такой доступ, как правило, сопряжен с определенными издержками. В рассматриваемом деле полная проверка на предмет наличия (отсутствия) обременений заняла бы у покупателя немало времени и повлекла бы расходы на оплату услуг юристов. Безусловно, такая проверка со стороны покупателя крайне желательна, в особенности при заключении крупных сделок (в рассматриваемом деле стоимость акций составила около 200 млн руб.). Однако отсутствие подобной проверки едва ли может служить основанием для того, чтобы полностью отказывать покупателю в судебной защите.
Во-вторых, представляется, что смысл института заверений заключается не только в выравнивании информированности сторон, но и в перераспределении рисков между ними. Одна из сторон (в нашем случае продавец) добровольно соглашается нести ответственность, если предоставленные ею заверения окажутся недостоверными. Другая сторона (в нашем случае покупатель) исходит из достоверности заверений и соглашается на заключение сделки на определенных условиях (в нашем случае по цене, рассчитанной исходя из того, что имущество общества не является предметом залога). Есть ли основания у суда вмешиваться в подобные договоренности сторон? На наш взгляд, по общему правилу таких оснований нет.
(2) Сторона не вправе ссылаться на недостоверность предоставленного ей заверения, если она знала о такой недостоверности на момент заключения договора.
С данным выводом судов сложно не согласиться.
Смысл предоставления заверений заключается в том, что сторона, изначально не располагающая информацией об обстоятельствах, важных для заключения и исполнения договора (как правило, по объективным причинам), получает такую информацию от другой стороны. Иными словами, сторона, которой предоставлены заверения, нуждается в защите именно потому, что она является менее информированной. В противном случае основания для судебной защиты такой стороны отпадают.
Более того, как справедливо заметили суды при рассмотрении настоящего дела, принятие стороной договора заверений, которые заведомо для нее являлись недостоверными, свидетельствует о злоупотреблении правом (тем более что проект договора готовил именно покупатель - лицо, которому были предоставлены заверения). Получается, что покупатель включил в договор заверение продавца об отсутствии залога с единственной целью - взыскать в последующем с продавца неустойку в связи с предоставлением продавцом недостоверного заверения. Подобные действия стороны договора, безусловно, должны влечь за собой отказ в судебной защите.
Исходя из этого в данном конкретном случае с выводом судов об отказе в иске следует согласиться. Вместе с тем вызывает сомнения позиция суда о том, что судебная защита распространяется лишь на те заверения, достоверность которых контрагент не может проверить самостоятельно. Хочется надеяться, что такое узкое применение норм о заверениях не станет общим правилом при рассмотрении судами аналогичных споров.
2. Сторона, предоставившая недостоверное заверение, не несет ответственности по ст. 431.2 ГК РФ, если она не исходила из того, что другая сторона будет полагаться на такие заверения
Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2017 № 10АП-8959/2017 по делу № А41-21587/14
В рамках процедуры банкротства был заключен договор купли-продажи жилого помещения с победителем торгов (истцом). При заключении договора конкурсный управляющий должника (ответчиком) предоставил сведения об отсутствии ареста в отношении отчуждаемого жилого помещения. Истец, подписав указанный договор купли-продажи, еще до госрегистрации перехода права собственности продал данное жилое помещение. Впоследствии выяснилось, что на проданное помещение наложен арест, который явился препятствием для исполнения истцом договора купли-продажи с третьим лицом. В итоге истец понес убытки в виде двойной суммы задатка и упущенной выгоды. Посчитав, что данные убытки возникли вследствие ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей, истец обратился в суд с требованием о взыскании соответствующих денежных сумм.
Отказывая в удовлетворении требований, суды двух инстанций указали на следующие основания:
(1) отсутствует виновное бездействие конкурсного управляющего, так как (а) при проведении инвентаризации имущества должника после признания его банкротом в правоподтверждающих документах в отношении недвижимого имущества должника отсутствовали сведения об арестах или иных обременениях, а законодательство о банкротстве не предусматривает обязанности конкурсного управляющего провести дополнительную проверку этих сведений; (б) в нарушение п. 1 ст. 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» арест на данное помещение не был снят регистрирующим органом с введением конкурсного производства, в связи с чем конкурсный управляющий обратился в данный орган с письмом, а после получения отказа - с иском в суд о снятии ареста, который был удовлетворен. На основании этого суды пришли к выводу об отсутствии виновного бездействия конкурсного управляющего;
(2) договор купли-продажи, по которому истец приобрел помещение, является незаключенным, так как в силу п. 2 ст. 558 ГК РФ договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит госрегистрации и считается заключенным с момента регистрации. Соответственно, если госрегистрация не была осуществлена, значит, и договор не считается заключенным;
В рассматриваемом случае специальная норма (п. 4) не подлежит применению, поскольку отсутствуют указанные выше условия ее применения (в частности, деятельность арбитражного управляющего по смыслу действующего законодательства не является предпринимательской) . Следуя такой логике, нормы об ответственности в силу ст. 431.2 ГК РФ неприменимы к ответчику, который не знал (и не должен был знать) о недостоверности заверений на момент совершения сделки .
3. Отсутствие в договоре заверений об обстоятельствах может рассматриваться судом как дополнительное доказательство неосмотрительности стороны
Стороны заключили договор купли-продажи нежилого помещения. На момент совершения сделки продавец (ответчик) владел также и соседним помещением, через которое осуществлялся проход в продаваемое помещение. Впоследствии ответчик продал соседнее помещение другому покупателю, который ограничил проход истца через свое помещение. Истец вынужден был заключить договор аренды с собственником другого соседнего помещения и, как следствие, нести расходы для обеспечения доступа к своему помещению. В этой связи истец обратился в суд с требованием к продавцу об уменьшении покупной цены, рассчитанной как разница между договорной покупной ценой и рыночной ценой, установившейся после затруднения доступа, в связи с сокрытием продавцом дефекта.
Суды трех инстанций отказали в удовлетворении исковых требований, сославшись на следующее.
При заключении договора купли-продажи истец ознакомился с техническим планом, а следовательно, имел представление, что доступ в приобретаемое им жилое помещение возможен исключительно через соседнее помещение, которое на момент заключения договора принадлежало ответчику. Более того, истец не предусмотрел в договоре с ответчиком, например, договорной сервитут, который сохранялся бы даже со сменой собственника соседнего помещения, или не потребовал от ответчика предоставления заверений о том обстоятельстве, что ответчик не будет отчуждать соседнее помещение в пользу третьих лиц. В этой связи суд указал, что, не настаивая на обременении соседнего помещения, истец как профессиональный участник хозяйственного оборота, осуществляющий предпринимательскую деятельность, принял на себя риски последствий последующего отчуждения ответчиком соседнего помещения, которое может повлечь ограничение доступа к его недвижимости.
Данный вывод суда в части, касающейся заверений об обстоятельствах, представляется законным и обоснованным. Более того, такой вывод еще раз подчеркивает природу института заверений как способа перераспределения рисков.
С появлением в российском праве норм о заверениях у сторон появилась дополнительная возможность подтвердить в рамках договора свою должную осмотрительность, включив в текст те или иные заверения, и тем самым переложить риски на контрагента. Соответственно, отсутствие заверения указывает на согласие стороны принять на себя и нести риски, связанные с недолжной степенью своей осмотрительности.
4. Поведение стороны договора, на протяжении длительного времени производящей оплату по договору и не направляющей претензий в адрес другой стороны, свидетельствует о надлежащем исполнении обязательств другой стороной договора (в том числе о предоставлении ею достоверных заверений)
Два общества заключили договор на поставку программного обеспечения и предоставление права использования компьютерных программ, а также сертификатов на техническую поддержку. При этом поставщик предоставил покупателю заверения о том, что он обладает всеми правами и разрешениями, необходимыми для передачи покупателю прав на программное обеспечение. Однако, по мнению покупателя, указанные заверения оказались недостоверными: поставщик не получал указанные права и не передавал их покупателю. В связи с этим покупатель обратился к поставщику с иском о взыскании убытков. Размер убытков покупатель рассчитал как общую стоимость прав на программы и сертификатов на техподдержку, которые были переданы ему поставщиком.
Суды трех инстанций отказали в удовлетворении иска, указав в том числе на следующее.
Во исполнение условий договора сторонами был подписан акт приема-передачи прав на программы и товарная накладная на передачу сертификатов на техподдержку. Документы о передаче программы были подписаны без каких-либо замечаний и возражений со стороны истца. Более того, после подписания этих документов истец в течение трех лет производил платежи в пользу ответчика. Все это однозначно свидетельствует о том, что права на программы были получены истцом. При этом на протяжении всего периода использования (более четырех лет) истец не обращался к ответчику с какими-либо жалобами на функционирование программ или на работу службы поддержки.
Подход судов в рассматриваемом деле представляется нам обоснованным. Подчеркнем, что факт исполнения ответчиком ряда спорных обязательств уже был установлен судами в других делах. Тем не менее вывод судов в этом деле зависел от фактических обстоятельств.
Представим себе, например, другую ситуацию: ответчик не передал истцу часть программ. В свою очередь, истец подписал акты приема-передачи в отношении всего пакета программ, после чего произвел оплату. Недостоверность заверений ответчика истец обнаружил лишь через несколько лет (например, неполный пакет программ оказался несовместимым с новой операционной системой, которую установил истец). Справедливо ли в этом случае отказывать истцу в защите только по этой причине? Представляется, что нет.
Таким образом, хотя выводы судов в настоящем деле являются обоснованными, проецировать их на другие споры, связанные с заверениями об обстоятельствах, следует с осторожностью. Кроме того, в данном деле суд посчитал, что положения ст. 431.2 ГК РФ не подлежат применению, так как договор заключен до внесения изменений в ГК РФ.
Вопрос о правильности применения судом норм Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» об ответственности конкурсного управляющего в рамках данного Обзора не рассматривается.
Д ва года назад в ГК РФ появилась ст. 431.2 «Заверения об обстоятельствах». С тех пор вопрос о заверениях не раз возникал в самых разных спорах. Мы проанализировали судебную практику, чтобы рассказать, как правильно давать и получать заверения.
Тот факт, что участники гражданских отношений в целом и стороны договора в частности должны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ), вряд ли для кого-то может стать откровением. Действуя добросовестно, сторона договора не должна вводить контрагента в заблуждение. Вот только на практике встретить партнера, который расскажет правду обо всех обстоятельствах, имеющих значение для заключения сделки, бывает проблематично. Недобросовестная сторона часто недоговаривает или даже умышленно искажает важную для контрагента информацию.
Защититься от подобных действий помогает ст. 431.2 ГК РФ, появившаяся в ГК РФ 1 июля 2015 г. (см. Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»). И надо сказать, что она оказалась очень востребованной в предпринимательском сообществе. По крайней мере, в соглашениях (включая мировые) все чаще появляются пункты о заверениях, а в судах регулярно звучат ссылки на ст. 431.2 ГК РФ.
Фрагмент документа
Свернуть Показать
Мировое соглашение, утвержденное постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2016 № 09АП-52644/2016-ГК по делу № А40-29502/16
<. . .>
Истец гарантирует и заверяет Ответчика в порядке статьи 431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации об отсутствии прав третьих лиц на взыскание задолженности в размере 63 535 165 (шестьдесят три миллиона пятьсот тридцать пять тысяч сто шестьдесят пять) рублей 38 копеек.
<. . .>
Фрагмент документа
Свернуть Показать
Мировое соглашение, утвержденное постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2016 № 09АП-47985/2016-ГК по делу № А40-108870/16
<. . .>
В соответствии со ст. 431.2 ГК РФ Истец и Ответчик заверяют друг друга, что для заключения настоящего Мирового соглашения не требуется наличие решения органов управления об одобрении крупной сделки и/или сделки с заинтересованностью в соответствии с положениями ст. 45, 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и ст. 78, 79, 81-84 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».
<. . .>
Механизмы защиты
Сторона, которая дала контрагенту недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения (исполнения, прекращения) договора, обязана (абз. 1 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ):
- или возместить убытки, причиненные недостоверностью этих заверений;
- или уплатить предусмотренную договором неустойку.
Здесь важно отметить два момента. Во-первых, пострадавшая сторона может заявить эти требования, даже если договор был признан незаключенным или недействительным (абз. 2 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ). Во-вторых, ответственность по общему правилу наступает, если сторона, давшая недостоверные заверения, исходила из того, что контрагент будет на них полагаться.
Наряду с возмещением убытков или уплатой неустойки пострадавшая сторона вправе:
- или заявить требование о признании договора недействительным (п. 3 ст. 431.2 ГК РФ), если недостоверные заверения были обманом (ст. 179 ГК РФ) или повлекли существенное заблуждение (ст. 178 ГК РФ). Обратите внимание, что с иском может обратиться только сторона сделки. Например, компания не может оспорить сделку купли-продажи ее долей, в которой она не участвует (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.09.2016 № Ф07-7119/2016 по делу № А56-61616/2015);
- или отказаться от договора, если в нем не сказано об обратном (п. 2 ст. 431.2 ГК РФ).
Судебная практика
Свернуть Показать
Стороны заключили договор купли-продажи земельного участка. В одном из пунктов продавец гарантировал, что участок не состоит в залоге или под арестом, а также свободен от любых прав третьих лиц.
После покупки выяснилось, что пользование земельным участком ограничено, т.к. через него проходит воздушная линия электропередач. Покупатель обратился в суд с иском о расторжении договора, взыскании уплаченной суммы и возмещении судебных расходов.
Продавец заявил в суде, что не знал о наличии ограничений в пользовании земельным участком, а покупатель дважды до заключения договора осматривал земельный участок, мог заметить линию электропередач и отказаться от заключения договора, если она ему чем-то мешала.
Суд встал на сторону покупателя. Он счел заверение продавца недостоверным и удовлетворил иск (апелляционное определение Нижегородского облсуда от 31.01.2017 по делу № 33-16971/2016).
На этом хорошие новости для пострадавших от недостоверных заверений не заканчиваются. Если заверения даны при осуществлении предпринимательской деятельности (или в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей), суд не будет выяснять, знала ли давшая их сторона о недостоверности. Ее информированность презюмируется. Также предполагается, что сторона, давшая недостоверные заверения, знала о том, что контрагент будет на них полагаться (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ).
Как видно, арсенал защиты стороны, пострадавшей от недостоверности заверений, довольно богат. Особенно это касается предпринимательских отношений. Главное - грамотно применить имеющиеся средства.
В чем обычно заверяют
Заверения могут касаться самых разных обстоятельств. Чаще всего в договоры включают заверения:
- о (об) наличии полномочий на его заключение;
- качестве товара и отсутствии у него скрытых недостатков;
- отсутствии арестов, обременений и притязаний третьих лиц на предмет договора;
- финансовом состоянии компании, акции (доли) которой продаются (отсутствие долгов, доходность и т.п.);
- наличии прав на передаваемые объекты интеллектуальной собственности (например, на товарные знаки);
- наличии у стороны необходимых лицензий и разрешений;
- отсутствии задолженности по коммунальным и другим обязательным платежам (если предметом договора является недвижимость);
- том, что сторона не участвует в качестве ответчика в судебных процессах, не находится в стадии ликвидации или банкротства;
- том, что заключаемая сделка не требует согласования органов управления (не является крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью), государственных органов или третьих лиц (или что такое согласие получено).
Приведем пару примеров недостоверного заверения.
Судебная практика
Свернуть Показать
По итогам аукциона компания заключила договор аренды земельных участков. По условиям соглашения земля предоставлялась для строительства жилья. В дальнейшем арендатор просрочил внесение арендной платы, в связи с чем арендодатель обратился в суд. Первая инстанция иск удовлетворила, однако апелляционный суд это решение отменил. Арбитры выяснили, что участки нельзя было использовать по назначению, т.к. они расположены в зоне земель сельскохозяйственного использования. А это значит, что в отношении участков невозможно разработать проекты планировки территории и межевания.
Указание в договоре на предоставление участков под строительство жилья суд посчитал заверением в том, что такое строительство возможно. Хотя на самом деле это было не так, и данное обстоятельство арендатор не мог выявить при заключении договора.
В итоге в иске арендодателю было отказано (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2017 № 09АП-13789/2017 по делу № А40-178057/16).
Судебная практика
Свернуть Показать
В другом деле суд также выявил невозможность использования арендованных участков по назначению (для строительства), т.к. они были заняты федеральными структурами (о чем арендатору никто не сообщил). Но, в отличие от предыдущего дела, истцом выступил арендатор, который смог взыскать с арендодателя расходы в виде:
- платы за право заключить договор;
- арендной платы;
- платы в адрес третьих лиц, в связи с исполнением договора (за инженерно-геодезические и кадастровые работы, топографическую съемку, подготовку документации по планировке территории).
Общая сумма удовлетворенных требований составила более 23 миллионов рублей (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 № 09АП-42654/16 по делу № А40-48068/16).
Заверение должно быть письменным
Зачастую контрагенты устно заверяют друг друга о тех или иных обстоятельствах, но в договоре этот факт не фиксируют. Когда возникает спор, заинтересованная сторона пытается убедить суд в том, что заверения давались. Вот только судьи привыкли верить письменным доказательствам, а не голословным утверждениям.
Судебная практика
Свернуть Показать
Между компаниями был заключен договор аренды. По его условиям арендодатель имел право в одностороннем порядке отказаться от договора без указания причин, просто уведомив арендатора.
После того как арендодатель воспользовался этим правом, арендатор подал в суд иск о возмещении убытков, вызванных досрочным расторжением договора. В обоснование своих требований он сослался на заверения ответчика о том, что досрочно договор расторгаться не будет, а условие об одностороннем отказе является формальным. Однако документов, которые подтверждали бы это заверение, арендатор не представил. Ответчик же наличие каких-либо заверений, вполне предсказуемо, отрицал.
В итоге арендатору в иске было отказано (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2016 № 19АП-4508/2016 по делу № А14-18691/2015).
Вывод хоть и банальный, но крайне важный: чтобы подобных проблем не возникало, все договоренности и заверения нужно фиксировать письменно.
Как оформить заверение
Заверение можно включить в текст договора или оформить в виде отдельного документа (например, дополнительного соглашения). Также заверение можно получить от контрагента отдельным письмом (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2016 по делу № А56-35349/2016).
В деле, рассмотренном Девятым арбитражным апелляционным судом, арендатор предоставил арендодателю гарантийные письма, согласно которым он обязался перечислить основную и дополнительную арендную плату в согласованные сроки, а также выражал свое согласие на расторжение договора в случае неисполнения своих обязательств. Суд посчитал это заверением и применил ст. 431.2 ГК РФ (постановление от 29.09.2016 № 09АП-33437/2016 по делу № А40-6387/16).
В любом случае доказывать наличие заверения должна заинтересованная сторона (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2016 № 17АП-7507/2016-ГК по делу № А50-764/2016, решение Арбитражного суда Архангельской области от 24.06.2016 по делу № А05-59/16).
Что написать в заверении
Заверение нужно прописать четко и недвусмысленно. При этом желательно сослаться на ст. 431.2 ГК РФ, чтобы у суда не возникло сомнений при квалификации соответствующего пункта.
Фрагмент документа
Свернуть Показать
Мировое соглашение, утвержденное постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 № 09АП-29552/2016-ГК, 09АП-46544/2016-ГК по делу № А40-57783/15
<. . .>
Стороны договорились, что в случае, если рыночная стоимость передаваемого права требования в результате оценки, проведенной после заключения настоящего мирового соглашения, будет установлена на уровне ниже стоимости, указанной в п. 4.1.1 настоящего мирового соглашения <. . .> указанное обстоятельство будет являться предпринимательским риском ООО <. . .> и не окажет влияние на действительность совершенной уступки права требования и настоящего мирового соглашения.
Данный пункт является заверением об обстоятельствах в порядке ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ.
<. . .>
Если условия, однозначно трактуемого как заверение, не будет, то у заинтересованной стороны почти наверняка возникнут проблемы с доказыванием (см., например, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.09.2016 № Ф08-6235/2016 по делу № А32-35877/2014). Оппонент может просто заявить, что соответствующий пункт заверением не является.
Также целесообразно предусмотреть неустойку на случай, если заверение окажется недостоверным.
Фрагмент документа
Свернуть Показать
Мировое соглашение, утвержденное постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2016 № 09АП-17425/2016 по делу № А40-104040/15
<. . .>
7. Дополнительно Истец заверяет Ответчика в соответствии со ст. 431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации о нижеследующем:
- истец в период с 07.08.2014 г. по дату заключения настоящего Мирового Соглашения не одобрил заключение, не заключил и не обязался заключить никакие договоры, соглашения, иные документы, порождающие финансовые обязательства Общества перед третьими лицами, участниками или работниками Общества, на сумму свыше 1 000 000 (один миллион рублей) <. . .>;
- с даты подписания настоящего Мирового Соглашения по дату регистрации смены единоличного исполнительного органа Общества Истец не допустит возникновения задолженности, обременения в отношении имущества Общества, отчуждения активов, расторжения трудовых договоров по инициативе Общества с работниками Общества.
8. В случае нарушения обязательств и заверений Истца, предусмотренных пунктом 7 настоящего Мирового Соглашения, Истец обязуется безусловно уплатить Ответчику неустойку в размере 125 000 (ста двадцати пяти тысяч) долларов США в течение 03 (трех) календарных дней с даты предъявления Ответчиком соответствующего требования об оплате.
<. . .>
Иногда в договоры включают целые разделы с длинным перечнем заверений, как говорится, на все случаи жизни. Приведем фрагмент такого раздела, который можно взять на вооружение.
Фрагмент документа
Свернуть Показать
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017 по делу № А53-22858/2016
<. . .>
Согласно пункту 7.6 договора, руководствуясь гражданским и налоговым законодательством, продавец заверяет и гарантирует, что:
- является надлежащим образом учрежденным и зарегистрированным юридическим лицом и/или надлежащим образом зарегистрированным предпринимателем;
- исполнительный орган продавца находится и осуществляет функции управления по месту нахождения (регистрации) юридического лица или индивидуального предпринимателя;
- для заключения и исполнения настоящего договора продавец получил все необходимые согласия, одобрения и разрешения, получение которых необходимо в соответствии с действующим законодательством РФ, учредительными и локальными документами;
- имеет законное право осуществлять вид экономической деятельности, предусмотренный договором (имеет надлежащий ОКВЭД);
- не существует законодательных, подзаконных нормативных и индивидуальных актов, локальных документов, а также решений органов управления, запрещающих продавцу или ограничивающих его право заключать и исполнять настоящий договор;
- лицо, подписывающее (заключающее) настоящий договор от имени и по поручению продавца, на день подписания (заключения) имеет все необходимые для такого подписания полномочия и занимает должность, указанную в преамбуле настоящего договора.
Помимо вышеуказанных гарантий и заверений, руководствуясь гражданским и налоговым законодательством, продавец заверяет покупателя и гарантирует, что:
- продавцом уплачиваются все налоги и сборы в соответствии с действующим законодательством РФ, а также им ведется и своевременно подается в налоговые и иные государственные органы налоговая, статистическая и иная государственная отчетность в соответствии с действующим законодательством РФ;
- все операции продавца по покупке товара у своих поставщиков, продаже товара покупателю полностью отражены в первичной документации продавца, в бухгалтерской, налоговой, статистической и любой иной отчетности, обязанность по ведению которой возлагается на продавца;
- продавец гарантирует и обязуется отражать в налоговой отчетности налог на добавленную стоимость (НДС), уплаченный покупателем продавцу в составе цены товара;
- продавец предоставит покупателю полностью соответствующие действующему законодательству РФ первичные документы, которыми оформляется продажа товара по настоящему договору (включая, но не ограничиваясь - счета-фактуры, товарные накладные формы ТОРГ-12 либо УПД, товарно-транспортные накладные, квитанции формы ЗПП-13, спецификации, акты приема-передачи и т.д.);
- товар, поставляемый по настоящему договору, принадлежит продавцу на праве собственности. В случае если продавец не является собственником товара, то продавец, как агент (комиссионер) имеет все необходимые в соответствии с действующим законодательством полномочия для заключения настоящего договора и поставки товара и гарантирует наличие документов соответствующей отчетности. Товар и права на него не являются предметом спора, в отношении товара или прав на него не заключено каких-либо иных сделок и не имеется иных обременений (арест и др.), препятствующих надлежащему исполнению настоящего договора.
Продавец обязуется по первому требованию Покупателя или налоговых органов (в т.ч. встречная налоговая проверка) предоставить надлежащим образом заверенные копии документов, относящихся к поставке товара по настоящему договору и подтверждающих гарантии и заверения, указанные в настоящем договоре, в срок, не превышающий 5 (пять) рабочих дней с момента получения соответствующего запроса от Покупателя или налогового органа.
Продавец обязуется возместить покупателю в т.ч. убытки, понесенные последним вследствие нарушения продавцом указанных в договоре гарантий и заверений и/или допущенных продавцом нарушений (в т.ч. налогового законодательства), отраженных в Решениях налоговых органов, в размере:
- сумм, уплаченных покупателем в бюджет на основании решений (требований) налоговых органов о доначислении НДС (в т.ч. решений об отказе в применении налоговых вычетов), который был уплачен продавцу в составе цены товара либо решений об уплате этого НДС покупателем в бюджет, решений (требований) об уплате пеней и штрафов на указанный размер доначисленного НДС;
- сумм, возмещенных покупателем иным лицам, прямо или косвенно приобретшим товар у покупателя, уплаченных ими в бюджет на основании соответствующих решений (требований) налоговых органов (о доначислении НДС, об уплате НДС в бюджет, об уплате пеней и штрафов на размер доначисленного НДС).
Продавец, нарушивший изложенные в настоящем разделе договора, гарантии и заверения, возмещает покупателю, помимо означенных выше сумм, все убытки, вызванные таким нарушением.
Продавец обязуется компенсировать покупателю все понесенные по его вине убытки (в т.ч. доначисленный НДС, штраф, пеня и т.д.) в 5-дневный срок с момента получения от покупателя соответствующего требования.
<. . .>
Любопытно, что в приведенном деле налоговая инспекция отказала покупателю в налоговом вычете на сумму более 12 миллионов рублей. Но приведенные заверения помогли ему взыскать эту сумму с продавца.
Обратная сила закона
Отдельно следует сказать о договорах, которые были заключены до 1 июля 2015 г. На практике часто возникает вопрос: можно ли применить ст. 431.2 ГК РФ к этим соглашениям? Суды дают отрицательный ответ. Они указывают, что ст. 431.2 ГК РФ применяется к правоотношениям, возникшим после этой даты (постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.01.2017 № Ф07-11836/2016 по делу № А56-95917/2015, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.12.2016 № Ф03-5651/2016 по делу № А04-2069/2016, Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2016 № Ф05-9879/2016 по делу № А41-85289/2015).
Впрочем, встречается и другое мнение. Если правоотношения возникли до 1 июля 2015 г., то ст. 431.2 ГК РФ применяется к тем правам и обязанностям, которые появились после этой даты (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 24.01.2017 № Ф09-5412/15 по делу № А07-20051/2014).
Заключение договора зачастую представляет собой шаг в неизвестность. Поэтому при составлении и заключении договора важно максимально использовать предусмотренные гражданским законодательством инструменты, позволяющие защитить интересы сторон. Одним из таких инструментов является возможность фиксации в договоре заверений о тех или иных фактических обстоятельствах, которые имеют для сторон существенное значение. После появления с 1 июня 2015 г. в Гражданском кодексе РФ ст. 431.2, посвященной заверениям об обстоятельствах, включение их в текст договоров получает все большее распространение на практике. Однако многие юристы сходятся во мнении, что формулировки рассматриваемой статьи оказались не совсем удачными, а институт заверений не работает так, как хотелось бы сторонам.
Появление ст. 431.2 в ГК РФ является одной из частей целого пакета поправок, вводящих в российское право концепции, характерные для англо-американского договорного права (representations and warranties, indemnity, option, etc.). И если правила применения данных концепций за рубежом максимально предсказуемы, то их видоизмененные для нашей страны версии пока что вызывают большое количество вопросов.
Заверения есть, как быть с гарантиями?
Необходимо сразу обратить внимание, что законодатель в ст. 431.2 ГК РФ указал только на заверения. Однако помимо заверений в иностранных правопорядках существуют еще и гарантии. В англо-американской системе утверждения о фактах, ставшие частью договора, именуют «гарантии» (warranty), а не ставшие частью договора, но сыгравшие роль при его заключении, - «заверения» (representations).
По существу заверение - это утверждение о фактах, которые относятся к прошлому или настоящему (например: «транспортное средство не попадало в ДТП»). Сторона, которая предоставляет такое заверение, заявляет контрагенту о его истинности с целью побудить контрагента к определенным действиям (например, заключить договор о покупке транспортного средства). Если продавец сообщит ложные сведения в подобных целях, то это повлечет аннулирование договора и взыскание убытков.
Гарантия же дается в отношении определенных будущих фактов (например: «транспортное средство не сломается в течение определенного срока»). Предоставляющая ее сторона сама не знает, окажется это утверждение истинным или ложным. Фактически она гарантирует истинность утверждения, обязуясь выплатить другой стороне убытки, если оно окажется неверным (уже после заключения договора).
Законодатель по каким-то причинам такой градации не делает, объединив оба инструмента в одно понятие - заверения. Однако возникает вопрос: могут ли быть сторонами зафиксированы гарантии? Прямого запрета на это нет, тем более что гарантии представляют для сторон весьма существенную ценность. Однако именовать их придется все-таки заверениями.
К каким отношениям применяются положения ст. 431.2 ГК РФ?
Поскольку стороны и раньше включали в свои договоры заверения об обстоятельствах, у многих сразу возник вопрос, связанный с возможностью получения защиты с помощью положений новой статьи.
Однако, к разочарованию многих, суды начали исходить из того, что положения ст. 431.2 ГК РФ не применимы к отношениям, которые возникли до ее вступления в силу (постановления АС Московского округа от 19.07.2016 № Ф05-9879/2016 по делу № А41-85289/2015, Северо-Западного округа от 12.01.2017 № Ф07-11836/2016 по делу № А56-95917/2015). Заверения, которые стороны согласовали до появления указанной нормы, не имеют правового значения (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2016 № 09АП-28457/2016 по делу № А40-25734/2015). В связи с этим для того чтобы защитить свои права по «старым» контрактам, будет необходимо использовать другие механизмы, в частности, попробовать обосновать возможность их включения в текст договора ссылкой на положения постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».
Важно обратить внимание, что возможность применения положений ст. 431.2 ГК РФ зависит именно от обстоятельств, порождающих права и обязанности сторон. Так, по одному из дел суд посчитал, что юридически значимым обстоятельством для решения вопроса о применении ст. 431.2 ГК РФ является не момент заключения предварительного договора, а момент заключения либо отказа от основного договора (постановление АС Дальневосточного округа от 16.12.2016 № Ф03-5651/2016 по делу № А04-2069/2016).
Когда стороны используют заверения об обстоятельствах?
Законодатель не ограничивает область использования заверений об обстоятельствах, в связи с чем заверения могут использоваться для любых условий договора и быть связаны с наличием или отсутствием различных обстоятельств.
Если обратиться к практике, то стороны используют заверения об обстоятельствах в следующих случаях:
в отношении предмета договора, например, купли-продажи, поставки, аренды, мены или иных подобных договоров. Заверения связаны с определенными характеристиками предмета (например, функциональностью, свойствами, наличием недостатков и т.д.). В этой связи весьма интересен вопрос о том, можно ли дать заверения о качестве товара. С одной стороны, нарушение положений договора о качестве товара влечет предусмотренные ГК РФ специальные последствия (ст. 475 ГК РФ). С другой стороны, прямого запрета на это законодатель не содержит. Более того, в постановлении АС Московского округа от 10.01.2017 № Ф05-20676/2016 по делу № А40-249688/2015 суд прямо посчитал заверениями об обстоятельствах содержащуюся в договоре гарантию качества товара. Весьма интересно, что до появления в ГК РФ положений ст. 431.2 некоторые суды квалифицировали заверения об обстоятельствах именно как гарантию качества товара (постановление ФАС Московского округа от 11.06.2013 по делу № А40-54975/2012);
действий третьих лиц. Они относятся косвенно к самому предмету, однако имеют существенное значение для стороны. Например, в соглашении о покупке акций стороны часто устанавливают заверения о фактически контролирующем компанию лице (решение АС Воронежской области от 06.12.2016 по делу № А14-8248/2016) либо о праве получить документы от третьих лиц (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2016 № 13АП-23111/2015 по делу № А56-16079/2015);
наличия необходимых лицензий, разрешений, прав, например, на товарный знак (постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2016 № 21АП-1331/2016 по делу № А84-581/2016);
финансового состояния лица, дающего заверение (например, отсутствие долгов, доходность и иные финансовые показатели и т.д.), либо о наличии обременений (решение АС г. Москвы от 23.12.16 по делу № А40-116810/2016);
самого договора, например, включение в текст утверждения о том, что для заключения договора не требуется наличие решения органов управления стороны по сделке (например, об одобрении крупной сделки и/или сделки с заинтересованностью) или что на сделку получены необходимые согласия государственных органов или третьих лиц (например, согласие супруга на сделку с общим имуществом, залогодержателя на перевод долга и т.д.).
Могут быть и другие заверения, область применения нормы ст. 431.2 ГК РФ весьма широка.
Как формулировать заверения об обстоятельствах?
В судебной практике встречаются примеры, когда пострадавшая сторона считает положения договора заверениями, хотя они таковыми не являются (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.06.2017 № 02АП-2837/2017 по делу № А29-1032/2016). На практике такие случаи встречаются нередко, что свидетельствует о важности правильного формулирования заверений в тексте договора или иного документа.
Ярким примером является спор, в котором истец просил признать недействительными договоры цессии, которые он заключил с банком. По условиям спорных соглашений к истцу переходили права требования по кредитным договорам, обязательства по которым обеспечивались залогами. Одно из таких обязательств оказалось фактически без обеспечения. Заявитель посчитал, что заключил соглашения под влиянием заблуждения. Банк не сообщил ему необходимые сведения, а значит, должен возместить убытки. Однако суд не согласился с позицией истца. Прежде чем подписать договор, заявитель мог потребовать у банка документы, проверить все обстоятельства и установить фактическую стоимость предмета сделки. Тот факт, что банк предоставил заявителю сведения без каких-либо оговорок или замечаний, не считается заверением, наоборот, в соглашении банк указал, что не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должниками обязательств по договорам. В связи с этим суд отказал в иске (постановление АС Северо-Кавказского округа от 08.09.2016 № Ф08-6235/2016 по делу № А32-35877/2014).
Из документа должно однозначно следовать, что те или иные обстоятельства являются заверениями. Если сторона самостоятельно сделала вывод из представленных контрагентом документов, что контрагент якобы дал какие-то заверения (но прямо из документов этого не следует), то суд с большой вероятностью откажет в удовлетворении иска (постановление АС Северо-Кавказского округа от 11.04.2016 № Ф08-1775/2016 по делу № А32-35875/2014).
Чтобы в случае спора у суда не возникло сомнений в том, что стороны согласовали заверения, можно:
включить в текст формулировку «К договору/пункту договора (в котором изложить обстоятельства) применяются положения ст. 431.2 ГК РФ». Плюс этого варианта - возможность толкования всех необходимых положений договора/пункта как заверений. Минус - неочевидность заверений, в связи с чем могут возникнуть неоднозначные толкования договора/пункта договора в суде;
закрепить в тексте договора заверения об обстоятельствах, либо в отдельном блоке договора с соответствующим наименованием, либо в приложении. Текст указанных блоков должен содержать однозначную формулировку: «Сторона 1 заверяет Сторону 2 о следующих обстоятельствах:…». В этом случае заверения не должны противоречить иным положениям договора. Плюс этого варианта - простота доказывания наличия заверений. Минус - защита от недостоверных заверений только в отношении ограниченного перечня обстоятельств.
Важно отметить, что заверения об обстоятельствах должны содержать в себе однозначные формулировки, которые нельзя будет в дальнейшем истолковать двояко. Например, фразу «Продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц» нельзя истолковать как заверение (в ней отсутствует конкретика). Однако если сформулировать ее как «Товар принадлежит продавцу на праве собственности, не обременен правами третьих лиц, не заложен, не арестован, не является предметом исков третьих лиц», то она уже приобретает черты заверения.
В качестве дополнения в тексте договора можно специально указать, что утверждение стороны является заверением об обстоятельствах и в случае его недостоверности сторона будет нести ответственность на основании положений ст. 431.2 ГК РФ, а также на осведомленность другой стороны, что ее контрагент полагается на данные утверждения.
На практике встречаются случаи, когда суды квалифицируют в качестве заверений утверждения стороны, которые выражены в иных документах, в частности в письмах. Так, в одном деле компания предоставила арендодателю гарантийные письма, в которых обязалась произвести арендную плату в определенные сроки, а также выражала согласие на расторжение договора в случае неисполнения своих обязательств в указанные сроки. Поскольку компания допустила просрочку, суд посчитал, что она нарушила данные заверения, в связи с чем арендодатель правомерно отказался от исполнения договора (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2016 по делу № А40-6387/2016). Однако такой подход суда следует признать весьма спорным, поскольку заверение об обстоятельствах - это утверждение о фактах, а в гарантийном письме было выражено обязательство совершить определенное действие.
Также заверения об обстоятельствах могут содержаться, например, в извещениях об аукционах (постановление АС Поволжского округа от 20.10.2016 № Ф06-12164/2016 по делу № А12-31006/2015), в текстах мировых соглашений (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2016 № 09АП-52644/2016-ГК по делу № А40-29502/16) и в иных документах.
Отдельно стоит обратить внимание, что при квалификации утверждений в качестве заверений об обстоятельствах суды часто анализируют сопутствующие заключению договора обстоятельства. Так, например, по одному из дел ответчик продал истцу под склад нежилое помещение, вход и въезд в которое осуществлялись через соседнее помещение, также принадлежавшее ответчику. Через некоторое время ответчик продал соседнее помещение третьему лицу, в результате чего истец лишился возможности въезжать на свой склад. Покупатель предъявил иск об уменьшении покупной цены и взыскании с продавца соответствующей суммы. Суды отказали в удовлетворении иска, ссылаясь на то, что в момент покупки истец знал об отсутствии у помещения отдельного въезда. Они пришли к выводу, что продавец не принимал на себя пассивного обязательства по неотчуждению соседнего помещения (постановление АС Западно-Сибирского округа от 26.05.2016 по делу № А45-16394/2015), квалифицируя такое обязательство в качестве заверения об обстоятельствах.
Последствия недостоверных заверений
Если обратиться к иностранному праву, то там существует градация ответственности за недостоверные заверения стороны в зависимости от степени ее вины. Английское право знает три случая, когда наступает ответственность за введение в заблуждение:
2) небрежность;
3) невиновное введение в заблуждение.
В каждом случае ответственность лица, которое ввело в заблуждение контрагента, отличается.
Законодатель в ст. 431.2 ГК РФ не проводит аналогичной градации. В пункте 4 этой статьи указано лишь, что если недостоверные заверения предоставила сторона договора при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, то независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, другая сторона договора вправе как требовать взыскания убытков или предусмотренной договором неустойки, так и заявить об отказе от договора.
В связи с этим возникает вопрос: когда заверения признаются недостоверными - являются ли они несоответствием фактам объективной реальности или законодатель ведет речь о субъективной оценке, например, лица, которое полагалось на эти заверения, или, наоборот, лица, предоставляющего заверение? К сожалению, ответа на этот вопрос Кодекс не дает.
Что касается мер ответственности, то законодатель предусмотрел, что виновная сторона обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.
Важно отметить, что сторона вправе требовать возмещения убытков или выплату неустойки при действительности самого договора. С практической точки зрения это весьма важно, поскольку при действовавшей до 1 июня 2015 г. редакции ГК РФ виновное лицо могло быть уверено, что иск об убытках ему не грозит, поскольку по ст. 179 ГК РФ взыскание убытков было неотъемлемым элементом оспаривания договора. Теперь вести себя недобросовестно у стороны не получится.
В качестве примера взыскания убытков, причиненных недостоверностью заверений, можно привести постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2016 № 21АП-1331/2016 по делу № А84-581/2016. Суд установил, что имеются основания для признания лицензионного договора недействительным. Истец был введен в заблуждение относительно существования у ответчика прав на товарный знак, так как на момент заключения лицензионного договора у ответчика отсутствовали какие-либо права на товарный знак, о чем свидетельствует представленная копия свидетельства на товарный знак, выданная существенно позже заключения лицензионного договора. Таким образом, на момент заключения лицензионного договора ответчик знал, что не сможет выполнить свои обязательства по договору. В целях реализации лицензионного договора истцом был заключен договор аренды, по которому оплачивалась арендная плата, коммунальные платежи, выплачивалась заработная плата, страховые взносы и налоговые обязательства, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами. Суд взыскал с недобросовестной стороны указанные расходы как убытки.
С практической точки зрения интересным является вопрос, можно ли комбинировать убытки и неустойку. Другой интересный вопрос связан с возможностью установления условия о возмещении потерь в качестве последствия сообщения недостоверного заверения. К сожалению, законодатель на эти вопросы ответа не дает.
Также важно отметить, что признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению указанных последствий (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ).
Помимо этого, законодатель предусмотрел право стороны отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Весьма показательным могло бы стать дело, в котором рассматривался вопрос о правомерности отказа от договора в связи с нарушением условий договора в части заверений.
В опционном соглашении на куплю-продажу акций продавец предоставил покупателю заверение об обстоятельствах, согласно которому список контролирующих лиц компании был приведен на ее интернет-сайте. Впоследствии покупатель отказался от уплаты опционной премии, ссылаясь на недостоверность этого заверения, поскольку, по его мнению, компанию контролировал губернатор области, а в списке на сайте его не было (пакет акций держали члены его семьи). Продавец предъявил иск о взыскании опционной премии, а покупатель - встречный иск о взыскании неустойки. Суд первой инстанции признал, что заверение являлось недостоверным, поскольку губернатор контролировал компанию, и отказал продавцу во взыскании премии. Однако во взыскании неустойки покупателю также было отказано, поскольку он злоупотребил своим правом из договора. По мнению суда, покупатель изначально знал, что губернатор контролирует компанию, и заключил соглашение специально, с целью последующего взыскания неустойки с продавца.
Однако суд апелляционной инстанции, оставив резолютивную часть решения без изменения, существенно изменил мотивировку (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2017 № 19АП-6312/2016 по делу № А14-8248/2016), признав опционное соглашение мнимым.
Важно отметить, что данный судебный акт фокусирует внимание на интересном вопросе. Может ли лицо полагаться на заверения и в дальнейшем требовать наступления соответствующих последствий, если оно заведомо знало или должно было знать об их недостоверности? Представляется, что в данном случае стороне должно быть отказано в защите права, поскольку такие действия являются недобросовестными.
Альтернативным вариантом для стороны (вместо отказа от договора) законодатель предусмотрел возможность заявить требование о признании договора недействительным на основании ст. 178 и 179 ГК РФ (п. 3 ст. 431.2 ГК РФ).
Необходимо отметить, что с практической точки зрения значительный интерес представляет возможность уточнения условий для отказа от договора при предоставлении недостоверных заверений. Могут ли стороны своим соглашением самостоятельно определить, какие последствия будут предусмотрены в случае недостоверности конкретных заверений (например, за недостоверность одних обстоятельств - убытки, за недостоверность других - неустойка), или ограничение права одной из сторон на применения последствий невозможно?
Как доказать нарушение прав?
Чтобы получить компенсацию в связи с недостоверностью представленных сведений, придется действовать весьма активно. Связано это с тем, что суды возлагают на пострадавшую сторону бремя доказывания заверений об обстоятельствах и их недостоверности (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2016 № 17АП-7507/2016-ГК по делу № А50-764/2016).
Для установления наличия заверений истец может использовать не только договор и иные документы, которые выражают волю сторон, но и, например, показания свидетелей, которые присутствовали при заключении договора (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2016 № 19АП-4508/2016 по делу № А14-18691/2015).
Также в качестве доказательства может приниматься переписка сторон. Переписка может быть как бумажной, например письма, подтверждающие наличие заверения (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2016 по делу № А56-35349/2016), так и электронной. Что касается последней, то ей важно придать юридическую силу в договоре (указать в договоре право конкретного лица давать заверения, его адрес электронной почты и т.д.). В противном случае взыскать убытки не получится (решение АС Архангельской области от 24.06.2016 по делу № А05-59/16).
Перспективы развития
Подводя итог, отметим, что участники гражданского оборота пока что не готовы активно использовать заверения об обстоятельствах. Возможно, большинство ждет формирования судебной практики по многим возникающим вопросам. Но уже сейчас очевидно, что суды также испытывают существенные трудности с пониманием смысла положений ст. 431.2 ГК РФ. В связи с этим необходимо либо на законодательном уровне доработать положения рассматриваемой статьи, либо Верховному суду РФ дать свои развернутые разъяснения относительно применения этой нормы.
Пока этого не произошло, совершенствование рассматриваемой статьи становится делом юристов, которые, при творческом подходе, вполне могут направить судебную практику в правильное русло и дать толчок развитию в нашей стране института ответственности за ложные заверения.
Статья 431.2. Заверения об обстоятельствах
Комментарий к статье 431.2
1. Статья 431.2 ГК РФ, вступившая в силу с 1 июня 2015 г., посвящена правовым последствиям предоставлений ложных заверений об обстоятельствах. Вкратце суть этих правовых последствий состоит в том, что лицо, сообщившее другой стороне договора недостоверную информацию, несет за это ответственность.
В обороте достаточно часто стороны фиксируют в договоре или сопроводительной документации к нему определенные заверения о тех или иных имевших место в прошлом или имеющих место на момент предоставления таких заверений обстоятельствах, которые важны для другой стороны и позволяют ей принять взвешенное решение о заключении договора или совершении действий в процессе его исполнения. В ряде случаев раскрытие такой информации является обязательным с точки зрения конкретных положений закона или общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК РФ), в то время как в других случаях раскрытие информации является необязательным, но осуществляется с целью повлиять на решение другой стороны заключить договор или спровоцировать те или иные действия (бездействие) в рамках его исполнения.
Соответствующая информация может предоставляться в форме заверений, данных до заключения договора (например, в инвестиционном меморандуме или меморандуме о взаимопонимании), включаться в текст договора непосредственно или предоставляться в ходе исполнения договора. Принципиального значения с точки зрения текста настоящей статьи это не имеет. Сообщать недостоверную информацию партнеру нельзя. Если сторона, получившая недостоверную информация, положилась на нее и понесла в связи с этим убытки, таковые должны быть возмещены.
1.1. Настоящая статья регулирует вопросы привлечения к ответственности за предоставление недостоверной информации и не вводит правовых оснований для привлечения лица к ответственности за умолчание в случаях, когда раскрытие соответствующей информации вытекало из конкретных норм закона или общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ). Соответственно, если одна из сторон в нарушение требований закона или принципа добросовестности умолчала о тех или иных фактах на стадии переговоров, ответственность этой стороны может опираться на правила ст. 434.1 ГК РФ о недобросовестном ведении переговоров или на общие правила деликтной ответственности. Кроме того, другая сторона в ряде случаев может оспорить заключенный договор на основе правил об обмане умолчанием и взыскать убытки (п. 2 ст. 179 ГК РФ). Если же неправомерное или недобросовестное умолчание имело место уже после заключения договора, соответствующая сторона может быть привлечена к договорной ответственности с опорой на п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ. Требование добросовестности продуцирует возникновение подразумеваемого обязательства раскрыть ту или иную информацию, за нарушение которой возможно взыскание убытков по общим правилам договорной ответственности (ст. 393 ГК РФ). Соответственно, к таким ситуациям нормы ст. 431.2 ГК РФ не применяются.
1.2. О чем на практике делаются заверения? Можно выделить несколько основных групп таких заверений, которые на практике даются на стадии до заключения договора, включаются в текст самого договора или предоставляются в ходе его исполнения.
Первая группа - это заверения в отношении актива, являющегося объектом купли-продажи, мены, аренды, лицензионного договора или иных подобных договоров. Когда продавец заверяет покупателя в отношении характеристик отчуждаемого объекта или имеют место заверения в отношения предмета иных подобных договоров, следует говорить о классической договорной ответственности за качество или чистоту титула. Например, если продавец заверяет покупателя, что отчуждаемая вещь не находится под арестом, не заложена, не обременена правами третьих лиц, приобретена на законном основании, обладает определенными качественными характеристиками, и впоследствии выясняется, что эта информация не соответствует действительности, покупатель вправе предъявить продавцу требования, вытекающие из нарушения договорного обязательства. Ведь в обязанности продавца входила передача покупателю не просто вещи, но вещи, обладающей определенными характеристиками. Если это требование не соблюдается, мы имеем классическое нарушение договорного обязательства и ответственность за чистоту титула (ст. 461 ГК РФ), качество (ст. 475 ГК РФ) и т.п. Иначе говоря, в отношении таких случаев нет никакой нужды во введении какой-то особой ответственности за предоставление ложных заверений и применения ст. 431.2 ГК РФ; вполне достаточно норм об ответственности за нарушение обязательства.
Сложность возникает в случае отчуждения акций и долей в ООО. Здесь на практике заверения даются не в отношении непосредственного объекта отчуждения (акций или доли), а в отношении компании (нередко и в отношении ее дочерних компаний, клиентов и т.п.), акции и доля которой отчуждаются. Покупателя интересуют не сами акции (доля), а акции (доля) вполне конкретного предприятия. Соответственно, для покупателя решающее значение имеют характеристики такого предприятия (наличие у него лицензий, отсутствие долгов, обороты, доходность и иные финансовые показатели, правильное оформление прав на недвижимость, пул клиентов, отсутствие просрочек по полученным кредитам и т.п.). Не все эти характеристики могут быть с абсолютной достоверностью выявлены на стадии предваряющего заключение сделки аудита (due diligence)
. Соответственно, покупатель, как правило, настаивает на прямом указании таких обстоятельств в самом договоре, рассчитывая на то, что в случае, если эти данные окажутся ложными, он сможет потребовать от продавца возмещения убытков или соразмерного снижения цены. В английском праве эту функцию выполняют как раз договорные заверения и гарантии (representations and warranties)
.
В праве российском с этой задачей вполне могло справиться расширительное толкование ст. 475 ГК РФ об ответственности продавца за качество. В ней указаны искомые средства защиты: взыскание убытков, снижение цены и отказ от договора. К сожалению, не все юристы и суды были готовы к такой интерпретации ст. 475 ГК РФ, узко толкуя правила о качестве и не видя того, что при продаже акций (доли) качество непосредственного объекта отчуждения косвенно определяется зафиксированными в договоре характеристиками предприятия, акции (доля) которого отчуждаются. В принципе эту проблему можно было достаточно просто решить за счет судебного толкования. На самом деле в форме классических для договоров купли-продажи акций (доли) заверений в отношении предприятия, акции (доля) которого продаются, стороны конкретизируют обязательство продавца. Продавец должен передать акции (долю) предприятия, которое, в свою очередь, на момент заключения договора обладает указанными в форме таких заверений характеристиками. Если продавец переоформил на покупателя акции (долю), но выяснилось, что предприятие не обладало описанными характеристиками, то стоит говорить о нарушении продавцом своих обязательств. Так что, если бы речь шла только о таких заверениях, видимо, специальная норма об ответственности за ложные заверения не понадобилась бы. Было бы достаточно общих правил о договорной ответственности (ст. 393 ГК РФ) и ряда специальных норм о договорной ответственности (например, ответственности продавца за качество по ст. 475 ГК РФ и чистоту правового титула по ст. 461 ГК РФ). Остается только удивляться, что до сих пор ни ВАС РФ, ни ВС РФ не внесли ясность в данный актуальный для практики вопрос.
Если российское право пойдет по пути применения к таким заверениям при отчуждении акций или доли в ООО положений ГК РФ о договорной ответственности, необходимость применения в этом контексте ст. 431.2 ГК РФ отпадет. До тех пор пока этот очевидный шаг не будет сделан, суды могут применять в этом контексте именно ст. 431.2 ГК РФ.
Другая сложность возникает в случае, когда сторона дает гарантии в отношении качества или иных характеристик имущества, являющегося предметом предоставления, осуществляемого по договору, но не в рамках исполнения того или иного обязательства. Такая ситуация возникает, например, при уступке права на основании договора, предусматривающего не отложенный, а непосредственный переход имущественного права к приобретателю (цессионарию, покупателю исключительного права на произведение литературы и т.п.) в момент заключения договора: здесь имеет место совпадение момента заключения договора и распорядительного волеизъявления. Кроме того, аналогичная ситуация имеет место при передаче имущества по реальному договору (в частности, займа), а также при отчуждении вещи, к моменту отчуждения уже находящейся во владении покупателя (в частности, арендатора). В таких случаях гарантии в отношении характеристик предоставления не входят в предмет некоего обязательства при буквальном прочтении признанного в ГК РФ понятия обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Как известно, последнее есть относительное правоотношение, в котором должник обязуется делать что-то в будущем или не делать (см. комментарий к п. 1 ст. 307 ГК РФ). В описанных же случаях обязательства осуществить соответствующее предоставление нет, предоставление (например, в виде переноса права собственности или права требования на приобретателя) происходит в сам момент заключения договора. В отечественном праве до сих пор не сложилось четкого мнения о целесообразности расширения понятия обязательства с целью охвата такого рода договорных гарантий в отношении предмета договорного предоставления. Если российское право пойдет по пути обязательственной квалификации таких гарантий за счет той или иной фикции (например, фикции возникновения обязательства на логическую секунду и его немедленного прекращения), ответственность за несоответствие предоставления таким гарантиям будет развиваться по общим правилам ГК РФ об ответственности за неисполнение обязательства (ст. ст. 401, 404 ГК РФ и т.п.) и потребности в применении ст. 431.2 ГК РФ не будет. Если же право не решится применять к таким гарантиям правила об ответственности за нарушение обязательства, теоретически возможно применение к таким гарантиям положений ст. 431.2 ГК РФ о заверениях.
В то же время, если судебная практика будет применять положения ст. 431.2 ГК РФ о заверениях в описанных выше случаях предоставления договорных гарантий
в отношении предмета предоставления, следует учесть две вещи. Объем взыскиваемых убытков (как минимум если договор является действительным) должен соответствовать модели защиты позитивного интереса. Иначе говоря, пострадавшая сторона за счет взыскания убытков должна быть поставлена в то положение, в котором она находилась бы в случае, если гарантии оказались достоверны. Иначе говоря, объем ответственности должен быть приближен к объему ответственности за неисполнение обязательства, как он определен в п. 2 ст. 393 ГК РФ. Подводя промежуточный итог, можно сказать, что применительно к заверениям (по сути, гарантиям), предоставляемым в отношении тех или иных характеристик осуществляемого предоставления, применение положений ст. 431.2 ГК РФ либо вовсе невозможно, так как данная норма вытесняется положениями ГК РФ об ответственности за неисполнение обязательства (случай с заверениями в отношении характеристик передаваемого в рамках исполнения обязательства имущества), либо является дискуссионным (в пограничных случаях ответственности за недостоверные заверения в отношении компании, акции или доли которой отчуждаются, а также ответственности за несоответствие указанным в договоре характеристикам фактически осуществленного по договору предоставления, не являвшегося предметом обязательства).
В целом нормы комментируемой статьи рассчитаны в первую очередь на заверение иных видов (см. далее). Применение их в отношении заверений в отношении характеристик предоставления (договорных гарантий) может происходить от безысходности, из-за некоторых пробелов в доктрине договорных обязательств.
1.3. Вторая группа заверений, предоставляемых на практике, - это заверения в отношении самой стороны договора. В частности, в рамках таких заверений заемщик уверяет банк о своем финансовом положении, сторона предоставляет контрагенту информацию о наличии необходимых лицензий, о наличии (отсутствии) в составе акционеров тех или иных предприятий, о налоговом резидентстве, об использовании того или иного налогового режима или о праве на применение той или иной ставки НДС, о своем брачном статусе и т.п. В ряде случаев недостоверность данной информации может спровоцировать возникновение у контрагента, положившегося на полученные заверения, убытков, которые он вполне обоснованно захочет возместить за счет того, кто предоставил такую информацию. Например, иностранная компания может заверить российского контрагента о том, что она является налоговым резидентом соответствующей страны, с которой у Российской Федерации имеется договор об избегании двойного налогообложения, и является конечным бенефициаром причитающихся ей роялти по лицензионному договору (в понятийном аппарате ст. 7 и ст. 312 НК РФ - "лицом, имеющим фактическое право на такие доходы"), не выступая в качестве промежуточного звена между российским контрагентом и некой компанией в другой офшорной зоне, с которой у Российской Федерации не заключено соглашение об избегании двойного налогообложения. При таких условиях российский контрагент в силу международного договора между Российской Федерацией и соответствующей страной вправе не удерживать налог (или применить пониженную ставку налога) на выплачиваемые этой иностранной компании роялти. Если эта информация окажется ложной, российские налоговые власти могут применить к российскому контрагенту санкции, предусмотренные в НК РФ.
Другой пример: российское законодательство может запретить российской компании сотрудничать с иностранным партнером, подпавшим под те или иные российские санкции как напрямую, так и через его дочерние предприятия. В этих условиях для российского контрагента принципиально важно быть уверенным в том, что в состав акционеров его контрагента не входит соответствующая иностранная компания, подпавшая под российские санкции. Вполне очевидно, что российский контрагент в таких условиях, не имея возможности получить доступ к текущему состоянию реестра акционеров своего партнера, потребует предоставления ему заверений на сей счет. Если они окажутся ложными и у российского контрагента возникнут проблемы с отечественными властями, он должен иметь право возместить возникшие убытки.
Еще один пример - это заверения контрагента в отношении своего холостого статуса. Покупателя недвижимости брачный статус продавца может интересовать, так как при наличии брака отсутствие согласия супруга на распоряжение общим имуществом может быть поводом к оспариванию сделки (ст. 35 СК РФ). Проверить отсутствие или наличие брака покупатель в российских реалиях не может (отсутствие штампа в паспорте ничего не доказывает, а реестра данных о регистрации браков в РФ не существует), и ему остается положиться на заверения продавца и надеяться на то, что в случае оспаривания сделки супругом продавца все связанные с этими спорами (чем бы они не завершились) издержки продавец компенсирует. Это особенно важно для случаев, когда речь идет о недвижимости или иных видах имущества, права на которые подлежат государственной регистрации (например, доли в ООО), так как в силу доминирующей до сих пор в судах интерпретации п. 3 ст. 35 СК РФ при отсутствии согласия супруги на распоряжение таким имуществом соответствующие сделки признаются недействительными даже тогда, когда покупатель абсолютно добросовестен и понятия не имел о наличии у продавца супруга (Определение КГД ВС РФ от 6 сентября 2016 г. N 18-КГ16-97).
Таких примеров можно приводить достаточно много.
Если предоставление достоверной информации о самом себе в силу указаний в законе или договоре является обязанностью стороны уже заключенного договора, при предоставлении недостоверной информации, безусловно, речь идет о нарушении обязательства. Но что если такая информация, как это чаще всего и бывает, предоставляется до заключения договора или включена в сам договор? В отношении этой группы заверений применение в случае их недостоверности правил об ответственности за неисполнение обязательства не представляется возможным даже в случае самого широкого толкования понятия обязательства. Нельзя говорить, что в таких случаях сторона предоставила гарантии в отношении причитающегося с нее предоставления. Сторона при заключении договора или до его заключения не обещает что-либо делать или не делать и не гарантирует некие характеристики своего предоставления, а сообщает другой стороне некую информацию о себе, получение которой имеет для другой стороны важное значение при принятии решения о целесообразности заключения договора. И здесь востребованными оказываются положения именно ст. 431.2 ГК РФ.
1.4. Третья группа заверений, встречающихся на практике, дается в отношении правовой судьбы самого договора. В частности, в рамках таких заверений одна из сторон заявляет другой, что директор может совершать сделку без необходимых предварительных согласований с иными органами управления компании в силу устава и иных внутренних документов компании; сделка не является для соответствующей стороны крупной, или она является крупной, но прошла все необходимые внутренние согласования; что на сделку получены иные необходимые согласия государственных органов или третьих лиц (например, залогодержателя на перевод обеспеченного залогом долга, супруга на совершение сделки с общим имуществом, должника на уступку в нарушение договорного запрета на уступку; других участников ООО на отчуждение доли третьему лицу и т.п.); наконец, что сделка соответствует национальному праву и т.п.
Такие заверения обычно даются тогда, когда имеется определенная угроза для действительности сделки, а контрагент не может быть абсолютно уверен в ее действительности. В таких случаях заверения нужны для того, чтобы в случае признания сделки недействительной или возникновения иных судебных споров в отношении заключенного договора из-за наличия соответствующих неидентифицированных контрагентом при заключении договора пороков этот пострадавший контрагент был вправе взыскать со своего партнера, давшего недостоверные заверения, возникающие убытки.
Смысл таких заверений обычно состоит в том, чтобы позволить контрагенту меньше сил и времени направлять на перепроверку соответствующих обстоятельств в рамках due diligence
. В итоге экономятся трансакционные издержки. Приведем такой пример. Компания дает своему контрагенту заверения, что сделка не является крупной, или заявляет, что крупная сделка прошла все необходимые согласования. Безусловно, в силу специальных норм российских Законов об АО и ООО суд не признает сделку недействительной, если выяснится, что контрагент не знал и не должен был знать о ее крупности или отсутствии одобрения. Контрагента беспокоит именно последнее "должен был знать". Толкование данного критерия может быть как широким, так и достаточно узким и вызывает в судебной практике множество споров. Все зависит от того, какой стандарт должной заботливости и осмотрительности применит суд при разрешении спора об оспаривании сделки. Заранее угадать это не всегда возможно. Поэтому контрагент хочет подстраховаться и требует предоставления соответствующих заверений. Если в итоге суд посчитает, что контрагент с точки зрения стандартов разумной осмотрительности должен был запросить устав, баланс, документ о согласовании такой сделки соответствующим органом управления другой стороны или иные документы и заподозрить неладное, и в итоге признает сделку недействительной, у контрагента при наличии в договоре таких заверений будет резервная возможность взыскать убытки с компании за ложь со стороны ее директора. Такая перспектива дает дополнительную уверенность, снижает трансакционные издержки на проверку полномочий и упрощает принятие решения о заключении договора.
Кроме того, наличие такого заверения об отсутствии у заключаемого договора характера крупной сделки позволяет контрагенту быть уверенным, что, если суд по иску акционеров другой стороны об оспаривании крупной сделки установит, что контрагент не должен был знать о крупном характере сделки и отсутствии согласия на нее соответствующего органа управления другой стороны, и откажет в признании договора недействительным, он сможет взыскать все понесенные в связи с данным спором убытки (судебные расходы, не возмещенные по правилам АПК РФ, упущенную выгоду, возникшую в связи с возможным арестом приобретенного им по такой сделке имущества, и т.п.) с компании, чей директор (или иной представитель) дал при заключении договора недостоверные заверения.
Применение к таким заверениям правил об ответственности за неисполнение обязательств невозможно, так как здесь отсутствует обязательство при самом широком толковании этого понятия. Как и в случае с заверениями в отношении самого контрагента, подобные заверения не являются гарантиями в отношении предмета предоставления. Сторона при заключении договора или до его заключения не обещает что-либо делать или не делать, а сообщает ту или информацию в отношении фактических обстоятельств, касающихся действительности договора. Соответственно, открывается пространство для применения ст. 431.2 ГК РФ.
1.5. Четвертая группа заверений - это заверения, которые даются уже после заключения договора и в ходе его исполнения. Например, арендатор, пытаясь склонить арендодателя к расторжению договора, сообщает ему о постоянных сбоях в работе арендованного транспортного средства. Арендодатель тратит средства на проведение экспертизы, которая не выявляет каких-либо дефектов и подтверждает, что никаких сбоев в работе оборудования на самом деле не было. В итоге возникает вопрос о возмещении арендатором таких понесенных расходов.
В таких случаях речь не идет о нарушении некоего ранее сформулированного обязательства и, казалось бы, нет оснований для применения норм ГК РФ об ответственности за неисполнение обязательства, поэтому может быть востребовано применение ст. 431.2 ГК РФ об ответственности за недостоверные заверения. Альтернативное обоснование ответственности в такого рода случаях может строиться на выведении из общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК РФ) не прописанного в договоре прямо, но подразумеваемого негативного обязательства не сообщать недостоверную информацию в ходе исполнения договора. При таком подходе иск об ответственности в случае предоставления недостоверной информации можно обосновать ссылкой на ст. 393 ГК РФ. Пока российское право не определилось в вопросе о том, на какое из указанных правовых оснований будет опираться иск о возмещении убытков в такого рода ситуациях. Более логичным было бы, видимо, подведение таких ситуаций под общие правила о договорной ответственности.
В целом с учетом широкого применения принципа договорной добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК РФ) упоминание в ст. 431.2 ГК РФ заверений, предоставляемых после заключения договора, видимо, было излишним.
1.6. Иначе говоря, как мы видим, значение ответственности за предоставление недостоверной информации по правилам ст. 431.2 ГК РФ состоит в том, чтобы создать правовые основания для возмещения убытков в тех ситуациях, когда с этой задачей не справляется институт ответственности за неисполнение обязательства. Чем шире мы понимаем ответственность за неисполнение обязательства, тем меньше пространства остается для ответственности за предоставление недостоверных заверений, и наоборот.
В случае наложения этих правовых феноменов (предоставление недостоверной информации и нарушение обязательства что-либо сделать или не делать) приоритет должен, видимо, отдаваться более разработанным нормам о договорной ответственности.
1.7. Также следует иметь в виду, что ГК РФ предусматривает в норме п. 2 ст. 179 право оспорить сделку, совершенную в результате обмана. Одновременно п. 6 ст. 178 ГК РФ допускает оспаривание сделки, совершенной под влиянием заблуждения, в ситуации, когда это заблуждение возникло по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона (эту ситуацию условно можно обозначить как введение в заблуждение). Обманом следует считать умышленное предоставление недостоверной информации, а введением в заблуждение - неосторожное предоставление недостоверной информации. Обе указанные нормы предусматривают в качестве дополнительной к оспариванию сделки санкции взыскание с лица, допустившего обман или введение в заблуждение, убытков. Эти последствия могут применяться только к случаям предоставления ложных заверений до или при заключении договора.
Оправданно ли допущение оспаривания сделки, совершенной в результате обмана или введения в заблуждение? Безусловно. Но всегда ли обманутое или введенное в заблуждение лицо заинтересовано в аннуляции такого договора? Очевидно, что нет. Во многих случаях договор мог быть давно исполнен к моменту выяснения ложности предоставленной информации и возникновения у жертвы соответствующих неблагоприятных последствий. В ряде других случаев аннуляция договора просто не соответствует интересам жертвы. Недостоверная информация могла не быть столь существенной, чтобы подорвать интерес к сделке в целом. Жертва может и часто имеет сильный интерес в сохранении договора, несмотря на всплывшую недостоверность предоставленной информации. В то же время у жертвы, полагавшейся на полученную информацию, могут возникнуть убытки. И здесь встает вопрос о том, что было бы справедливо и целесообразно возместить эти убытки за счет обманщика или лица, предоставившего недостоверную информацию по неосторожности.
Ответственность за убытки, наступающая и тогда, когда сделка не аннулируется, - это абсолютно необходимое правовое решение, которое будет способствовать превенции обмана или неосторожного предоставления недостоверной информации при переговорах и заключении договора. Должна быть обеспечена неотвратимость наказания, т.е. компенсация убытков. Нередко лицо, предоставившее недостоверную информацию, понимает, что жертва вряд ли будет заинтересована в оспаривании договора, и при действовавшей до 1 июня 2015 г. редакции ГК РФ могло быть уверено, что иск об убытках ему не грозит (так как по п. 6 ст. 178 и п. 4 ст. 179 ГК РФ взыскание убытков является неотъемлемым элементом оспаривания договора). При появлении же в праве возможности привлечения к ответственности за предоставление ложной информации без оспаривания сделки такой недобросовестный расчет не срабатывает.
Необходимость признания самостоятельного, не сопрягаемого с оспариванием договора права жертвы, положившейся на полученную недостоверную информацию, требовать возмещения убытков, возникших в результате сообщения ложной информации, широко признана в зарубежном праве. Так, в Модельных правилах европейского частного права помимо права на оспаривание сделки, совершенной в результате обмана или заблуждения, прямо предусматривается отдельная статья, дающая лицу самостоятельное право на взыскание с контрагента убытков, возникших в связи с предоставлением недостоверной информации. Такое право может быть согласно этим Правилам реализовано и в случаях, когда сделка не оспаривается (ст. II.-7:204 Модельных правил европейского частного права).
По сути, ст. 431.2 ГК РФ, вступившая в силу с 1 июня 2015 г., реализует именно эту задачу выделения права на взыскание убытков в случае предоставления недостоверной информации в качестве самостоятельного средства защиты, которое можно применять и без оспаривания сделки. Этот же режим ответственности может применяться и тогда, когда сделка аннулируется по иным, нежели ст. ст. 178, 179 ГК РФ, основаниям (например, крупная сделка, сделка, совершенная с нарушением ограничений полномочий директора, и т.п.).
1.8. В принципе функцию обоснования ответственности за предоставление ложной информации за рамками случаев, когда передача информации носит обязательственный характер (т.е. характеризует предмет обязательства) и охватывается общими правилами об ответственности за неисполнение обязательства, а также случаев, когда сторона оспаривает сделку по ст. ст. 178, 179 ГК РФ, может теоретически выполнять и новая ст. 434.1 ГК РФ об ответственности за недобросовестное ведение переговоров, тем более что в ст. 434.1 ГК РФ предоставление ложной информации указано в качестве одного из видов недобросовестности при ведении переговоров. Тем не менее выведение самостоятельной статьи для регулирования ответственности за предоставление ложных заверений оправданно по следующим основаниям.
Во-первых, в силу п. 3 ст. 434.1 ГК РФ убытками, возмещаемыми на основании данной статьи за недобросовестное ведение переговоров, являются расходы, понесенные на ведение переговоров, или убытки, вызванные утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Согласно п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "в результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом". Очевидно, что законодатель при формулировании правил об объеме преддоговорной ответственности явно исходил из предположения о том, что в результате недобросовестного ведения переговоров договор так и не был заключен. Иначе трудно объяснить, что ответственность сводится лишь к возмещению негативного интереса, нацеленного на возврат контрагента посредством присуждения денежной компенсации в положение до начала ведения переговоров. В то же время убытки, вызванные предоставлением ложных заверений, урегулированные ст. 431.2 ГК РФ, куда шире и включают в себя все потери, возникшие у стороны в связи с тем, что она полагалась на полученную информацию (см. п. 1.11 комментируемой статьи). Логично предположить следующее разграничение сфер применения ст. ст. 434.1 и 431.2 ГК РФ. Если ложная информация предоставляется в ходе переговоров и договор в итоге так и не был заключен, применяется режим преддоговорной ответственности за недобросовестное ведение переговоров по ст. 434.1 ГК РФ (т.е. взыскиваются убытки по модели негативного интереса). Если же договор в итоге был заключен и является действительным, то независимо от того, предоставлялись ложные заверения до, в момент или после заключения договора, применяется специальная норма ст. 431.2 ГК РФ о заверениях об обстоятельствах.
Это толкование вступает в некоторое противоречие с п. 7 ст. 434.1 ГК РФ, согласно которому преддоговорная ответственность за недобросовестное ведение переговоров наступает независимо от того, заключен ли договор в итоге таких переговоров. Но иного пути примирить эти нормы нет. Дело в том, что взыскание убытков по модели негативного интереса, нацеленных на возвращение стороны в положение, в котором она находилась бы, не вступи она в переговоры, просто никак не согласуется с ситуацией, когда договор заключен. Иначе говоря, п. 7 ст. 434.1 ГК РФ, очевидно, не согласуется с указанным в п. 3 ст. 434.1 ГК РФ объемом ответственности за недобросовестное ведение переговоров (см. комментарий к ст. 434.1 ГК РФ).
В принципе судебная практика ВС РФ применительно к аналогичной проблеме соотношения правил об ответственности за недобросовестное ведение переговоров в форме предоставления недостоверной информации по правилам ст. 434.1 ГК РФ и специальных правил ГК РФ об ответственности за непредоставление или предоставление недостоверной информации, установленных в ряде норм ГК РФ (например, ст. ст. 495, 732, 804, 944), пошла по аналогичному пути. По сути, игнорируя положения п. 7 ст. 434.1 ГК РФ, ВС РФ указал, что правила ст. 434.1 ГК РФ об ответственности за недобросовестное ведение переговоров применяются в таких случаях, если в итоге договор так и не был заключен, в то время как указанные специальные нормы действуют тогда, когда договор в итоге был заключен (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7). Аналогичный подход к дифференциации правовых оснований ответственности за предоставление недостоверной информации должен, видимо, применяться и в отношении коллизии правил ст. ст. 434.1 и 431.2 ГК РФ.
Во-вторых, ст. 434.1 ГК РФ напрямую регулирует отношения сторон на стадии переговоров. Ложные заверения же могли как предоставляться на стадии переговоров, так и включаться непосредственно в сам договор. Последнее наиболее типично. В этом плане применение в отношении заверений, отраженных в тексте договора, статьи об ответственности за недобросовестную практику ведения переговоров не вполне логично. Кроме того, заверения могли предоставляться и после заключения договора.
В-третьих, предоставление ложной информации как форма недобросовестного ведения переговоров предполагает виновность лица, иначе трудно говорить о недобросовестности. В то же время ответственность за предоставление недостоверной информации в ситуации заключения договора может наступать в ряде описанных в п. 4 ст. 431.2 ГК РФ случаев и пр
с 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появились две новые статьи. Статья 431.2 ГК ввела законодательное регулирование заверений о фактических обстоятельствах, а ст.406.1 ГК - об условиях о возмещении потерь.
Статья 431.2. Заверения об обстоятельствах
1. Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.
Признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных настоящего пункта.
Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.
2. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
3. Сторона, заключившая договор под влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора ( настоящей статьи) требовать признания договора недействительным (статьи 179 и 178).
4. Последствия, предусмотренные и настоящей статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Оправдано ли оспаривание сделки, совершенной в результате обмана? Безусловно. Но всегда ли жертва заинтересована в аннуляции такого договора? Очевидно, что нет. Во многих случаях договор мог быть давно исполнен к моменту выяснения ложности предоставленных заверений и возникновения у жертвы соответствующих неблагоприятных последствий. В ряде других случаев аннуляция договора просто не входит в интересы жертвы. Обман мог не быть столь существенен, чтобы подорвать интерес к сделке в целом. Жертва может и часто имеет сильный интерес в сохранении договора, несмотря на всплывший обман. В то же время обман мог причинить жертве, полагавшейся на полученную информацию, убытки. И здесь встает вопрос о том, что было бы справедливо и целесообразно возместить эти убытки за счет обманщика. Никто, собственно, против логичности такого решения обычно не возражает.
Ответственность обманщика за убытки, наступающая и тогда, когда сделка не аннулируется, абсолютно необходимое правовое решение, которое будет способствовать превенции обмана при переговорах и заключении договора. Должна быть обеспечена неотвратимость наказания обманщика. Нередко обманщик понимает, что жертва вряд ли будет заинтересована в оспаривании договора, и при действовавшей до 1 июня 2015 года редакции мог быть уверен, что иск об убытках ему не грозит (так как по ст.179 ГК взыскание убытков было неотъемлемым элементом оспаривания договора). При появлении же в праве возможности привлечения обманщика к ответственности за предоставление ложной информации отдельно от оспаривания сделки такой недобросовестный расчет не срабатывает.
Необходимость признания самостоятельного, не сопрягаемого с оспариванием договора права жертвы обмана требовать возмещения убытков, возникших в результате сообщения ложной информации, широко признана в зарубежном праве. Так, в Модельных правилах европейского частного права (DCFR) помимо права на оспаривание сделки, совершенной в результате обмана, прямо предусматривается отдельная статья, дающая жертве обмана самостоятельное право на взыскание с контрагента убытков, возникших в связи с предоставлением им недостоверной информации при ведении переговоров. Такое право может быть согласно этим Правилам реализовано и в случаях, когда сделка не оспаривается (ст.II.-7:204 DCFR). Собственно говоря, эта норма DCFR и стала своего рода источником вдохновения для разработки ст.431.2 ГК РФ.
По сути, ст.431.2 ГК РФ, вступившая в силу с 1 июня 2015 года, реализует именно эту задачу выделения права на взыскание убытков в случае обмана в качестве самостоятельного средства защиты, которое можно применять и без оспаривания сделки. Этот же режим ответственности может применяться и тогда, когда сделка аннулируется по иным, нежели ст.179 ГК, основаниям (например, крупная сделка, сделка, совершенная с нарушением ограничением полномочий директора, и т.п.).
Применение в этих целях классической формы ответственности за нарушение договорного обязательства (убытки по ст.393 ГК) для тех заверений, которые не являются заверениями в отношении отчуждаемого актива, представлялась законодателю невозможной. И, действительно, ст.393 ГК говорит об ответственности за нарушение обязательства. А последнее есть относительное правоотношение, в котором должник обязуется делать что-то в будущем или не делать. На этот счет имеется прямо закрепленная в ГК дефиниция обязательства (ст.307 ГК). В случаях, когда предоставляется ложная информация о фактических обстоятельствах, имевших место в прошлом или присутствующих в момент предоставления такой информации, говорить об обязательстве в контексте российского законодательства не приходится. Исключением является описанный выше случай предоставления заверений продавца в отношении актива, являющегося объектом отчуждения, или предприятия, акции (доля) которого отчуждаются.
В принципе, функцию обоснования ответственности за предоставление ложной информации за рамками случаев с заверениями в отношении актива может выполнять и новая ст.434.1 ГК об ответственности за недобросовестное ведение переговоров, паче в ст.434.1 ГК предоставление ложной информации указано в качестве одного из видов недобросовестности при ведении переговоров. Тем не менее, думается, что выведение самостоятельной статьи для регулирования ответственности за предоставление ложных заверений оправдано по следующим основаниям.
Во-первых, ст.434.1 ГК все-таки напрямую регулирует отношения сторон на стадии переговоров. Ложные заверения же могли как быть, так и не быть предметом переговоров. Могут быть ситуации, когда заверения включены в форму проекта некого договора и сторона дает такие заверения лишь в момент подписания договора. В этом плане применение в этих целях статьи об ответственности за недобросовестную практику ведения переговоров не вполне логично.
Во-вторых, сама ст.434.1 ГК предназначена в первую очередь для обоснования ответственности за недобросовестное ведение переговоров в ситуации, когда договор так и не состоялся. В этом плане надо видеть разграничение между ответственностью за убытки при предоставлении ложной информации, упомянутой в ст.434.1 ГК, и ответственностью за ложные заверения по ст.431.2 ГК. В первом случае речь идет о сообщении ложной информации, возникновении убытков у другой стороны и взыскания таких убытков в ситуации, когда из-за вскрытия этой лжи договор так и не был заключен. Например, в начале переговоров в инвестиционном меморандуме потенциальному покупателю были сообщены определенные показатели работы продаваемой компании. Покупатель заинтересовался и начал углубленные переговоры, нанял команду юристов и аудиторов для проведения due diligence и успел потратить несколько миллионов рублей прежде чем узнал, что сообщенная ему изначально информация была ложной. Он выходит из переговоров и обращается в суд с иском о взыскании своих расходов с обманщика по ст.434.1 по правилам о преддоговорной ответственности. Иная ситуация возникает тогда договор был в итоге заключен. Здесь не вполне логичным представляется применение правил о преддоговорной ответственности .
В-третьих, в ряде случаев ложные заверения могут быть предоставлены и после заключения договора. Когда реализуются те или иные права по договору, это происходит нередко на основе той или иной информации, поступающей от другой стороны. Если в ходе исполнения договора поступила ложная информация, в результате чего другая сторона приняла на себе те или иные расходы, было бы справедливо, чтобы лгун понес наказание и возместил убытки. Например, арендатор, пытаясь склонить арендодателя к расторжению договора, сообщает ему о постоянных сбоях в работе арендованного транспортного средства. Арендодатель тратит средства на проведение экспертизы, которая не выявляется каких-либо дефектов и подтверждает, что никаких сбоев в работе оборудования, на самом деле, не было. В итоге рассерженный арендодатель требует от арендатора покрытия его расходов. Ст.431.2 ГК в полной мере эту ситуацию покрывает. В подобного рода ситуациях в принципе невозможно говорить о преддоговорной ответственности.
Так что думается логично предположить следующее разграничение ст.434.1 и ст.431.2 ГК. Если ложная информация предоставляется в ходе переговоров, и договор в итоге так и не был заключен, применяется режим преддоговорной ответственности за недобросовестное ведение переговоров по ст.434.1. Если же договор в итоге был заключен, то, независимо от того, предоставлялись ли ложные заверения до, в момент или после заключения договора, применяется специальная норма ст.431.2 ГК о заверениях об обстоятельствах.
В принципе в отсутствии специальной нормы об ответственности за ложные заверения такой иск можно было бы опереть на общие правила деликтной ответственности. В то же время такая форма обоснования усложнена отсутствием в нашем праве какой-либо ясности в вопросе о возможности взыскании в рамках деликтной ответственности чистых экономических убытков (pure economic loss), то есть убытков, возникающих у жертвы непосредственно в виде тех или иных финансовых потерь в результате поведения делинквента, а не в качестве следствия первичного причинения вреда личности или имуществу жертвы. Классический деликт, который держит в уме любой российский судья, имеет место тогда, когда вред причиняется жизни, здоровью, имуществу или иным абсолютным правам жертвы. Так, в определении деликта ст.1064 ГК говорит о вреде, причиняемом личности или имуществу жертвы. В случае же предоставления ложных заверений объективная сторона правонарушения состоит не в причинении вреда личности или имуществу, а в предоставлении недостоверной информации, провоцирующем возникновение у жертвы определенных финансовых потерь. В принципе разработка проблематики чистых экономических убытков могла бы подтолкнуть наше право к расширению охвата нормы Главы 59 ГК о возмещении вреда, и тогда предоставление ложных заверений могло бы спокойно караться на основании нормы деликтной ответственности. Но законодатель решил ввести специальные нормы об ответственности за предоставление ложной информации и не полагаться на эту туманную перспективу расширения охвата норм о деликте. Туманную, потому что, какой-либо научной активности в вопросах деликтного права в России не наблюдается уже достаточно давно, а вопрос о легализации доктрины чистых экономических убытков является вопросом слишком сложным и глобальным, чтобы между делом решать его в рамках реализации столь узкой задачи как институциализация договорных заверений в российском праве.
Такое решение законодателя, по-моему, достаточно мудрое, так как оно ни коим образом не определяет правовую природу такой ответственности, оставляя этот вопрос для будущих научных разработок. Ничто не мешает нам признать эту ответственность частным случаем деликтной ответственности. В равной степени существует возможность разработки и какой-либо альтернативной теории. По такому же осторожному пути законодатель пошел и в вопросе об ответственности преддоговорной, закрепив ее в специальной норме ст.434.1 и воздержавшись от ответа на теоретический вопрос о деликтной, договорной или гибридной природе такой ответственности.
Остается только добавить, что правом на иск о взыскании убытков, вызванных ложными заверениями, обладает только добросовестный контрагент, который не знал и не мог заведомо знать об их ложности. Если такой контрагент лишь мог знать о ложности заверений в случае, если бы он проявил принятый в обороте стандарт должной заботливости и осмотрительности, этого, на наш взгляд, недостаточно для блокирования иска об убытках, так как иначе важная функция заверений по снижению трансакционных издержек не будет выполняться. Заверения, собственно говоря, и берутся во многом именно для того, чтобы положиться на них вместо проведения собственного дорогостоящего due diligence. Но если будет доказано, что контрагент точно знал о ложности заверений и заведомо не мог не знать об этом, то вряд ли можно признать его разумно полагающимся на такие заверения и добросовестным. Соответственно, в такой ситуации иск об убытках должен отклоняться.
2. Какова природа предоставления заверений? Это сделка? Или предоставление ложных заверений является видом деликта? Оправдано ли признание независимости заверений от действительности договора?
Как уже отмечалось, вопрос о деликтной или гибридной природе ответственности за предоставление ложных договорных заверений, равно как и аналогичный вопрос о природе ответственности преддоговорной по ст.434.1 ГК может вызывать споры. Вопрос требуется дополнительного изучения. Хотелось бы только отметить, что в российском праве значительных различий между деликтной и договорной ответственностью в отличие от права ряда зарубежных стран не наблюдается (нет расхождений в расчете давности, в распределении бремени доказывания и т.п.).
Что касается вопроса о том, является ли предоставление заверений сделкой, то этот вопрос требует дополнительного обсуждения. С одной стороны, если, например, заверения получены в результате обмана, насилия или угрозы, то есть все основания признавать их недействительными, как если бы они были сделками. С другой стороны, нам кажется несколько необычным признание в качестве сделки простого сообщения другой стороне какой-либо информации на стадии переговоров или в ходе исполнения договора.
Наконец, в отношении вопроса об оправданности нормы ст.431.2 ГК, которая выводит, что признание договора недействительным само по себе не порочит данные при его заключении заверения, то данное решение стоит поддержать, но с одним важным уточнением. Как уже отмечалось, заверения могут даваться в отношении правовой судьбы договора, его действительности. Соответственно, было бы логично исходить из того, что если договор признается недействительным (например, в рамках применения правил о крупных сделках) и это вскрывает ложность заверений, то это само по себе не препятствует жертве обмана опереться на включенные в договор заверения о наличии внутренних согласований или отсутствии крупного характера сделки. В то же время в отношении других заверений, не касающихся отсутствия оснований для аннуляции договора (например, заверения в отношении отчуждаемого актива), признание договора недействительным исключает ответственность за ложные заверения.
3. Какие убытки подлежат взысканию при предоставлении ложных заверений? Защищаются ли посредством ответственности за ложные заверения негативный или позитивный интерес? Насколько логично предоставление сторонам права установить договорную неустойку за выявленную ложность заверений?
Насчет установления в договоре неустойки, уплачиваемой на случай выявления ложности заверений, у нас имеются определенные сомнения. Этой нормы не было в тексте проекта, одобренного Госдумой в 2012 году в первом чтении. Она появилась в результате правок ко второму чтению достаточно неожиданно. Безусловно, наличие неустойки упрощает положение жертвы обмана в плане снятия необходимости доказывания убытков. В то же время решение это несколько необычное и в договорной практике нами не встречалось.
Что же касается объема взыскиваемых убытков, то, как представляется, вопрос этот должен решаться в зависимости от типа заверений. Если заверения давались в отношении действительности договора, то признание договора недействительным исключает возможность взыскания позитивного интереса (включая упущенную выгоду от невозможности реализовать задуманное). Все что может жертва в таком случае взыскать, это реальный ущерб, возникший у нее в связи с тем, что она полагалась на договор.
В остальных случаях у нас нет возражений против взыскания всех убытков по модели защиты позитивного интереса. Это, безусловно, касается заверений в отношении актива, так как здесь мы имеем в принципе разновидность договорной ответственности. Но это же, вероятнее всего, касается и заверений в отношении контрагента. Если, например, выясняется, что вопреки заверениям на контрагента распространяются санкции и это блокирует дальнейшее исполнение сделки, то жертва обмана вправе взыскать все убытки (включая упущенную выгоду), которые должны поставить ее в то положение, которое бы имело место, если бы заверения были правдивы.
4. Оправдано ли решение законодателя, предусмотревшего для коммерсантов ответственность и за неумышленную ложность заверений?
Мне кажется, что это решение абсолютно оправдано. В части договорной ответственности коммерсант отвечает даже при отсутствии вины (п.3 ст.401 ГК). В этих условиях с точки зрения системной согласованности правового материала было бы логично, чтобы коммерсант нес аналогичную строгую ответственность и тогда, когда у другой стороны возникают убытки из-за неумышленной лжи (то есть в ситуации, когда лицо, предоставившее заверения, само не знало, что они не соответствуют действительности). Договором стороны могут исключить ответственность за неумышленную ложь, но общим правилом должна являться строгая ответственность. Коммерсант должен тщательно проверять ту информацию, которую он сообщает о себе и иных связанных с ним обстоятельствах контрагенту с целью простимулировать того войти в договор. Милосердие здесь неуместно, так как оборотной ее стороной будет оставление жертвы один на один с собственными убытками. Такое милосердное решение, освобождавшее бы от ответственности при неумышленной лжи, поставило бы реципиента заверений в сложное и ненадежное положение. Он не мог бы заранее исключить отсутствие умысла у другой стороны. Поэтому логично ввести строгую ответственность и тем самым простимулировать лицо, раскрывающее информацию, тщательнее подходить к своим словам и защитить разумные ожидания реципиента таких заверений.
Также логично, что тот же строгий формат ответственности за ложные заверения распространен законом и на те случаи, когда заверения предоставляются пусть и стороной, не являющейся предпринимателем формально, но заключающей корпоративный договор (например, акционерное соглашение) или договор, связанный с отчуждением акций или доли в ООО. В подобных случаях предпринимательский характер договора определяется его предметом, а не статусом стороны.
5. Отграничение ответственности за ложные заверения от договорной ответственности за ненадлежащее качество и пороки в титуле.
Ответ на этот вопрос дан выше (см. п.1)
II. Обязательство по возмещению потерь
1. Была ли потребность во введении ст.406.1 ГК? Какую практическую проблему решает данная новелла? Могли ли аналогичную функцию выполнять какие-то иные правовые институты? Примеры использования условий о возмещении потерь в практике договорной работы.
Практическая потребность во введении в ГК РФ ст.406.1 о возмещении потерь состоит в том, что в коммерческой практике (особенно в практике заключения крупных инвестиционных, корпоративных и иных такого рода сделок) достаточно часто стороны договариваются о распределении рисков возникновения сопутствующих договору потерь. По сути, речь идет об убытках, возникающих у одной из сторон в связи с заключением, исполнением или прекращением договора, но не вытекающих из факта нарушения договорного обязательства другой стороной. По общему правилу такие убытки лежат на том, кто их понес, и не перекладываются на контрагента.
В ряде случаев стороны могут застраховать риск возникновения таких потерь, обратившись к профессиональному страховщику. Но в иных случаях стороны считают более целесообразным осуществить «внутреннее страхование». В последнем случае риск возникновения сопутствующих некому заключенному договору потерь у одной из сторон страхуется другой стороной. Премия за принятия на себя риска закладывается в цену договора. Выбор в пользу «внутреннего страхования» может быть связан с тем, что из-за отсутствия достаточной статистической информации для проведения актуарных расчетов нет страховых компаний, готовых застраховать такой риск, или с тем, что премия за риск в случае внутреннего страхования оказывается меньше, чем премия, за которую готова принять на себя риск страхования компания. Последнее очень вероятно, так как контрагенту, специализирующемуся в соответствующей сфере бизнеса, часто намного проще адекватно оценить вероятность материализации подобного риска, чем внешнему страховщику.
О каких потерях идет речь?
Например, подрядчик опасается, что в связи с исполнением договора по выполнению сложных технических работ по техзаданию заказчика у него может выйти из строя техника, и заказчик, чтобы простимулировать подрядчика решиться принять заказ, берет на себя обязательство возместить стоимость оборудования в случае его поломки.
Продавец доли может взять на себя обязательство возместить покупателю все литигационные издержки в случае предъявления другими участниками ООО, посчитавших, что их преимущественное право на приобретение доли было нарушено, исков о переводе прав на доли. Похожий пример: продавец контрольного пакета акций компании обещает покупателю покрыть все его убытки от ведения судебных споров по искам, поданным в отношении покупаемой компании третьими лицами на основе правоотношений, возникших до смены собственника компании. Сами такие иски могут быть как обоснованными, так не обоснованными, но это не освобождает покупателя от несения нередко значительных расходов на ведение судебных разбирательств.
Другой пример: подрядчик боится, что из-за выполнения строительных или иных работ по поручению заказчика к нему могут предъявить претензии государственные органы, ответственные за экологический контроль. Вся техническая документация представляется заказчиком, и подрядчик полагается на то, что все нужные согласования и нормативы были или будут получены и все требования при оформлении технической документации соблюдены. Если подрядчику придется заплатить штраф, он хочет иметь гарантию того, что заказчик эти потери покроет.
Еще один пример: покупатель опасается, что из-за неуплаты НДС поставщиком, к нему могут предъявить требования налоговые органы (отказав в вычете уплаченного поставщику НДС), обвинив в выборе ненадежного контрагента. Уплату налогов поставщиком покупатель не контролирует, но хочет иметь гарантию того, что в случае отказа в вычете НДС и применения штрафных санкций к нему из-за нарушений, допущенных поставщиком, тот возместит ему все убытки.
Можно привести и такой пример: покупатель опасается, что договор еще до наступления срока исполнения станет невозможно исполнить из-за введения каких-либо экспортных ограничений страной поставщика, запрета на свободный оборот соответствующей продукции и т.п. Такого рода препятствия обычно признаются непреодолимой силой и освобождают поставщика от ответственности. Но поставщик готов стимулировать покупателя войти с ним в договор, принимая на себя обязательство возместить российскому покупателю все возникшие в связи с таким развитием событий потери.
Или, например, одна из сторон готова возместить другой стороне потери, которые могут возникнуть в связи с неожиданным повышением таможенных пошлин или связанных с исполнением данного договора налогов.
В подобных случаях предоставление одной из сторон гарантий возмещения потерь другой стороны стимулирует последнюю сторону решиться на заключение договора, и поэтому носит взаимовыгодный характер. Премия за принятие риска учитывается в цене, и обе стороны выигрывают от такого договорного условия.
В коммерческой договорной практике такие условия о возмещении потерь нередко обозначают английским термином indemnity.
Обосновать право на возмещение потерь ссылкой на общие правила о договорной ответственности за убытки (ст.393 ГК) сложно, так как в такого рода случаях речь не идет о нарушении одной из сторон каких-либо своих обязательств. Видимо, чтобы еще раз подчеркнуть, что применительно к обсуждаемому условию договора речь не идет о возмещении убытков в связи с правонарушением, законодатель использовал эвфемизм «потери».
В принципе, законность такого рода условий договора вытекает непосредственно из принципа свободы договора. В то же время с учетом российских реалий, где данный принцип ценится, к сожалению, невысоко, законодатель решил прямо поименовать данную конструкцию, сняв какие-либо сомнения в отношении ее законности. Это может позволить российским компаниям более уверенно использовать данную проверенную международной практикой структурирования инвестиционных, финансовых, корпоративных и иных сделок конструкцию в рамках российского права. Если бы законодатель всегда воздерживался бы от введения норм о возможности тех или иных договорных конструкций в ситуации, когда это и так вытекает из принципа свободы договора, то не было бы смысла в подавляющем числе норм ГК о договорах и обязательствах. Иногда для упрочения той или иной договорной практики имеет смысл какие-то распространенные в обороте конструкции прямо фиксировать в законе и наполнять определенным регулированием. Ту же ситуацию мы имеем и со ст.406.1 ГК о возмещении потерь.
При этом законодатель поступил достаточно осторожно, допустив такого рода условия только для договоров, заключаемых между коммерсантами, а также корпоративных договоров и договоров об отчуждении акций (доли), независимо от статуса сторон. Этот взвешенный подход следует поддержать. Возложение бремени такого рода «внутреннего страхования» на потребителя в потребительском договоре было бы вряд ли оправдано с точки зрения баланса интересов сторон, принимая во внимание ограниченную рациональность потребителя.
2. Требуется ли привязка условия о возмещении потерь к конкретному договору между должником и кредитором, в связи с которым и возникают потери, подлежащие возмещению? Или сторона может взять на себя обязательства возмещения любых потерь другой стороны, не связанных с каким-то базовым договором между ними?
В изначальной одобренной Госдумой РФ в первом чтении в 2012 году редакции данной нормы речь шла о возмещении потерь, не связанных с нарушением договора, но связанных с заключением, исполнением и прекращением некого договора между сторонами. Это подчеркивало, что возмещение потерь всегда сопровождает конкретный базовый договор между сторонами. Должником по возмещению потерь является сторона договора купли-продажи, подряда, акционерного соглашения и т.п., а «страхуются» таким образом потери, возникающие в связи с таким договором.
В финальной редакции в результате внесения поправок ко второму чтению эта фраза о том, что возмещаемые потери должны быть связаны с заключением, исполнением или прекращением договора, выпала из текста статьи. В то же время сама норма сформулирована так, что вывод о связи возмещения потерь с неким заключенным между сторонами договором напрашивается сам собой. В статье указано: «Стороны обязательства , действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной…». Получается, что договориться о возмещении потерь могут стороны обязательства , а это недвусмысленно указывает на то, что между сторонами должно быть некое договорное правоотношение, из которого соответствующие потери и возникают.
Третье лицо (например, материнская компания одного из контрагентов) может взять на себя обязательства по возмещению потерь, лишь приняв на себя поручительство по долгу соответствующей обязанной к возмещению стороны или выдав независимую гарантию.
Такой подход представляется оправданным, так как если бы обязательство по возмещению потерь, связанных с тем или иным договором, изначально могло бы брать на себя любое третье лицо, то мы бы потеряли одно из ключевых отличий этой конструкции от классического страхования.
3. В чем отличие возмещения потерь от классического страхования?
Отличие состоит в том, что при классическом страховании обязательство по возмещению берет на себя третье лицо, страховщик и получает за это страховую премию. В случае же возмещения потерь по ст.406.1 связанные с неким базовым договором потери возмещает другая сторона этого договора. Как уже отмечалось, здесь мы имеем дело со своего рода «внутренним страхованием», попыткой стороной перераспределить между собой связанные с договором риски.
4. Как толковать норму ст.406.1 ГК о необходимости согласования в договоре размера возмещения потерь?
Указание в п.1 ст.406.1 ГК на то, что стороны должны договориться о размере возмещения потерь или порядке его определения, является явным недоразумением. В редакции, принятой в первом чтении в 2012 году Госдумой, речь шла об установлении в договоре предела возмещения. И именно так, видимо, и нужно толковать появившуюся в финальной редакции фразу про «размер возмещения». Очевидно, что договориться заранее о размере возмещения невозможно, так как неизвестно, каковы будут фактические потери. Более того, согласование заранее точного размера фактических потерь является своего рода оксюмороном. Невозможно говорить о возмещении потерь и одновременно настаивать на предварительном согласовании их суммы. На практике стороны никогда не фиксируют в договоре точный размер возмещения и очень удивятся, если кто-то будет настаивать на таком странном решении. Если понимать данную норму буквально, то возмещение потерь превращается в уплату абстрактной суммы, размер которой никак не связан с фактически возникшими убытками. Думаю, это никто не имел в виду, и мы имеем дело просто с редакционной неточностью.
Соответственно, подлежащий согласованию в договоре размер возмещения надо понимать как предел возмещения. Именно к такой интерпретации стоит призвать судебную практику.
До прояснения данного вопроса сторонам стоит посоветовать в договоре указывать пункт о порядке возмещения потерь и в нем указывать, что возмещению подлежат все фактически возникшие потери в пределах такой-то суммы. Законность такого условия не вызывает сомнений, так как в п.1 ст.406.1 ГК прямо написано, что стороны могут согласовать порядок определения размера возмещаемых потерь.
5. В чем обязательство по возмещению потерь отличается от договорных заверений? Оправдана ли норма ст.406.1 ГК о независимости условия о возмещении потерь от действительности договора, потери из которого возмещаются?
Основное отличие обязательств по возмещению потерь от договорных заверений состоит в том, что заверения даются в отношении фактов, имеющих место на момент предоставления заверений или имевших место в прошлом (о чем недвусмысленно говорит ст.431.2 ГК), в то время как обязательства по возмещению потерь нацелены на покрытие потерь от возникновения тех или иных обстоятельств в будущем (что прямо следует из п.1 ст.406.1 ГК). В большинстве случаев это позволяет без труда отличить заверения от условия о возмещении потерь.
Но в ряде случаев граница между двумя этими условиям может быть достаточно тонкой. Например, сторона дает заверения в отношении того, что сделка не является крупной, то есть заверяет о тех или иных фактических обстоятельствах. Но фактические потери могут возникнуть в случае, если такая сделка будет оспорена, а это уже некое будущее обстоятельство. Если бы возникновение таких потерь в результате оспаривания сделки было бы предопреденным следствием ложности заверений об отсутствии крупного характера сделки, то мы бы имели чистое заверение и ответственность за его ложность. Но в данном случае возникновение у контрагента убытков обуславливается не только тем фактом, что он заключил договор, положившись на ложные заверения, но и тем, что такой договор будет в принципе оспорен в течение срока давности. Ведь он вполне мог быть и не оспорен. Оспаривание договора есть в чистом виде то будущее обстоятельство, риск возникновения которого может быть предметом соглашения о возмещения потерь по ст.406.1 ГК.
Иначе говоря, в своем чистом виде заверения об имеющих место фактических обстоятельствах и условия о возмещении потерь, возникающих в связи с наступлением в будущем определенных обстоятельств, различаются принципиально. Но в некоторых случаях происходит наложение двух этих конструкций. В таких ситуациях, как нам кажется, можно говорить об одновременном применении двух указанных статей. В ст.431.2 и ст.406.1 нет каких-то несовместимых положений, которые могли бы вызвать серьезные проблемы при таком наложении.
Что касается независимости условия о возмещении потерь, следует заметить следующее. Положение п.3 ст.406.1 ГК является достаточно неожиданным. В редакции, принятой в первом чтении, этой нормы о том, что обязательство по возмещению потерь не зависит от действительности и заключенности основного договора, не было. Очевидно, что норма превращает обязательство по возмещению потерь в еще одно (наряду с третейской оговоркой, оговоркой о применимом праве, договорными заверениями о действительности договора и т.п.) независимое условие договора и отрывает его действительность от судьбы того договора, из которого возникают возмещаемые потери.
Оправдано ли такое решение? Независимость договорных заверений, как мы показали выше, решение вполне разумное, как минимум, в тех случаях, когда заверения касаются судьбы самого договора и даются в отношении его действительности. Что же до условий о возмещении потерь, то нам кажется, что здесь логично применять тот же подход. В тех случаях, когда условие о возмещении потерь «страховало» риск оспаривания договора и было нацелено на покрытие убытков, возникающих в связи с аннулированием договора, независимость условия о возмещения потерь от действительности договора вполне логична. В остальных случаях в этом нет особой логики. Соответственно, с учетом этих замечаний и стоит толковать положения п.3 ст.406.1 ГК.
Принципиального значения это изменение, правда, не имеет, так как с учетом того, что сделка признается недействительной, взыскание позитивного интереса, ставящего жертву в положение, которое имело бы место, если бы договор был исполнен, невозможно. Соответственно, как это и характерно для европейской правовой традиции при недействительности сделки взыскание убытков защищает только негативный интерес, то есть ставит жертву в то положение, в котором она находилась бы, если бы вовсе договор не заключала. В рамках же защиты негативного интереса в основном могут быть взысканы лишь понесенные расходы. Взыскание упущенной выгоды теоретически не заблокировано, но предстает в рамках парадигмы защиты негативного интереса в форме взыскания упущенных доходов, которые жертва могла бы получить, если бы вовсе не заключила договора с обманщиком. Доказать на практике столь сложный вид упущенной выгоды обычно крайне сложно.
