Возможно ли проведение обыска до возбуждение уголовного дела?

Адвокат Лебедев З.С.

Добрый день! Согласно ст.144 Уголовно-процессуального кодекса, дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса. Участники проверки сообщения о преступлении могут быть предупреждены о неразглашении данных досудебного производства в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. При необходимости безопасность участника досудебного производства обеспечивается в порядке, установленном частью девятой статьи 166 настоящего Кодекса, в том числе при приеме сообщения о преступлении.
Полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса. Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению.
По сообщению о преступлении, распространенному в средствах массовой информации, проверку проводит по поручению прокурора орган дознания, а также по поручению руководителя следственного органа следователь. Редакция, главный редактор соответствующего средства массовой информации обязаны передать по требованию прокурора, следователя или органа дознания имеющиеся в распоряжении соответствующего средства массовой информации документы и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, за исключением случаев, когда это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации.
Руководитель следственного органа, начальник органа дознания вправе по мотивированному ходатайству соответственно следователя, дознавателя продлить до 10 суток срок, установленный частью первой настоящей статьи. При необходимости производства документальных проверок, ревизий, судебных экспертиз, исследований документов, предметов, трупов, а также проведения оперативно-розыскных мероприятий руководитель следственного органа по ходатайству следователя, а прокурор по ходатайству дознавателя вправе продлить этот срок до 30 суток с обязательным указанием на конкретные, фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления.
Заявителю выдается документ о принятии сообщения о преступлении с указанием данных о лице, его принявшем, а также даты и времени его принятия.
Отказ в приеме сообщения о преступлении может быть обжалован прокурору или в суд в порядке, установленном статьями 124 и 125 настоящего Кодекса.
Заявление потерпевшего или его законного представителя по уголовным делам частного обвинения, поданное в суд, рассматривается судьей в соответствии со статьей 318 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных частью четвертой статьи 147 настоящего Кодекса, проверка сообщения о преступлении осуществляется в соответствии с правилами, установленными настоящей статьей.
При поступлении из органа дознания сообщения о преступлениях, предусмотренных статьями 198 — 199.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, следователь при отсутствии оснований для отказа в возбуждении уголовного дела в срок не позднее трех суток с момента поступления такого сообщения направляет в вышестоящий налоговый орган по отношению к налоговому органу, в котором состоит на налоговом учете налогоплательщик (налоговый агент, плательщик сбора, плательщик страховых взносов), либо при поступлении из органа дознания сообщения о преступлениях, предусмотренных статьями 199.3 и 199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, — в территориальный орган страховщика, в котором состоят на учете страхователь — физическое лицо или страхователь-организация, которые обязаны уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в государственный внебюджетный фонд (далее в настоящей статье — страхователь), копию такого сообщения с приложением соответствующих документов и предварительного расчета предполагаемой суммы недоимки по налогам, сборам и (или) страховым взносам.
По результатам рассмотрения материалов, направленных следователем в порядке, установленном частью седьмой настоящей статьи, налоговый орган или территориальный орган страховщика в срок не позднее 15 суток с момента получения таких материалов:
1) направляет следователю заключение о нарушении законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и (или) законодательства Российской Федерации об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний и о правильности предварительного расчета суммы предполагаемой недоимки по налогам, сборам и (или) страховым взносам в случае, если обстоятельства, указанные в сообщении о преступлении, были предметом исследования при проведении ранее назначенной налоговой проверки либо проверки правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, по результатам которых вынесено вступившее в силу решение налогового органа или территориального органа страховщика, а также информацию об обжаловании или о приостановлении исполнения такого решения;
2) информирует следователя о том, что в отношении налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора, плательщика страховых взносов) или страхователя проводится налоговая проверка или проверка правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, по результатам которых решение еще не принято либо не вступило в законную силу;
3) информирует следователя об отсутствии сведений о нарушении законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и (или) законодательства Российской Федерации об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в случае, если указанные в сообщении о преступлении обстоятельства не были предметом исследования при проведении налоговой проверки либо проверки правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
После получения заключения налогового органа или территориального органа страховщика, но не позднее 30 суток с момента поступления сообщения о преступлении по результатам рассмотрения этого заключения следователем должно быть принято процессуальное решение. Уголовное дело о преступлениях, предусмотренных статьями 198 — 199.1, 199.3, 199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, может быть возбуждено следователем до получения из налогового органа или территориального органа страховщика заключения или информации, предусмотренных частью восьмой настоящей статьи, при наличии повода и достаточных данных, указывающих на признаки преступления.
Согласно ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия:
1. Опрос.
2. Наведение справок.
3. Сбор образцов для сравнительного исследования.
4. Проверочная закупка.
5. Исследование предметов и документов.
6. Наблюдение.
7. Отождествление личности.
8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.
9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.
10. Прослушивание телефонных переговоров.
11. Снятие информации с технических каналов связи.
12. Оперативное внедрение.
13. Контролируемая поставка.
14. Оперативный эксперимент.
15. Получение компьютерной информации.
Приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом.
В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.
Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, с получением компьютерной информации, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.
Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами.
Ввоз в Российскую Федерацию и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности физическими и юридическими лицами подлежат лицензированию в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.
Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, устанавливается Правительством Российской Федерации.
Разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Таким образом, до возбуждения уголовного дела допускается исследование предметов и документов, что очень часто приобретает характерные черты обыска.

1. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

2. Обыск производится на основании постановления следователя.

3. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.

4. До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, - судебное решение, разрешающее его производство.

5. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск.

6. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.

7. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.

8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

9. При производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.

(см. текст в предыдущей редакции)

10. Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.

(см. текст в предыдущей редакции)

13. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.

Одна из самых неприятных ситуаций, которые могут возникнуть в жизни, это обыск, и лучше уж быть к этому подготовленным. В связи с этим ниже приведены некоторые советы.

Обыск – следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии в каком-либо месте или у какого-либо лица предметов и документов, которые могут иметь значение для дела. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

Главный тактический прием обыска – это его внезапность, поэтому отучайтесь от привычки открывать замок, не глядя и не спрашивая. Первым делом посмотрите в глазок и спросите, кто пришел. Как правило, при обыске следователи не играют в оперативные игры и честно скажут, что у них постановление на обыск и потребуют открыть дверь, в соответствии с решением суда.

Это значит, что у вас есть примерно двадцать-тридцать минут. Через полчаса, если вы не откроете, дверь могут начать выламывать. Скажите следователям через дверь, что вам необходимо одеться и позвонить адвокату. Соберите волю в кулак, не нервничайте и проведите быструю подготовку к обыску.

Сделайте два телефонных звонка, которые обеспечат вам юридическую и информационную поддержку. Первый звонок – адвокату. Если вы в группе риска, лучше позаботиться об адвокате заранее. Второй звонок – в средства массовой информации, которые подробно освещают преследования оппозиционеров. Даже короткое упоминание в эфире о начавшемся обыске, сделает вас более защищенным: откровенный произвол следователи, как правило, чинят только при полном отсутствии информационного освещения.

Итак, обыск. Прежде всего, следует тщательно проверить полномочия пришедших. Потребуйте предъявления удостоверений личности и запишите все их данные (ФИО, должность, номер удостоверения и т.п.). Попросите представить вам понятых и показать их паспорта. Скажите, что требуете не начинать обыск до прибытия адвоката. Все равно начнут, но важно зафиксировать это требование, чтобы потом оформить жалобу на действие правоохранителей. Потребуйте предъявления постановления на обыск. Поскольку вручать документы следователи не обязаны, для надежности их можно переписать, скопировать или даже сфотографировать, хотя бы на камеру мобильного телефона.

Обыск может быть произведен только после возбуждения уголовного дела, в любой момент расследования. Если обыск и изъятие проводились до возбуждения уголовного дела – он мог быть оформлен как осмотр места происшествия, на который распространяются требования ст. 12 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации (далее – УПК). Часто случается оформление обыска как обследования помещения по Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». В этом случае, также требуется судебное решение, так как в соответствии с ч.2 ст.8 проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии определенной информации. Кроме того, обследование помещения с целью изъятия доказательств по уголовному делу (наркотических средств) незаконно, так как не отвечает задачам оперативно-розыскной деятельности.

Запрещается повреждать имущество без необходимости и запрещается разглашать обстоятельства вашей частной жизни

О применении технических средств заранее предупреждаются участники следственного действия, сведения об этом и о технических средствах, об объектах и результатах применения заносятся в протокол (ч. 5 ст. 166 УПК). Результаты применения технических средств могут иметь юридическое значение: а) вещественных доказательств (ст. 81 УПК), когда они обнаружены или изъяты с помощью технических средств, например, обнаруженная в ультрафиолетовом свете биологическая жидкость; б) приложения к протоколу следственного действия (ст. 83, ст.166 УПК), когда технические средства применяются в качестве дополнительного способа фиксации хода и результатов следственного действия, например видеозапись.

Запрещается повреждать имущество без необходимости и запрещается разглашать обстоятельства вашей частной жизни. Не вызванное необходимостью повреждение имущества влечет дисциплинарную, гражданско-правовую, а в некоторых случаях уголовную ответственность.

Если повреждение имущества породило сомнения в достоверности полученных доказательств или было средством незаконного воздействия на вас (понуждение к даче показаний под угрозой повреждения имущества), то оно влечет недопустимость полученных доказательств.

Производство обыска в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. Ночным считается время с 22 до 6 часов по местному времени (п.21 ст.5 УПК).

Процессуальное оформление обыска: а) обыск в любом месте, кроме жилища (по общему правилу), производится на основании постановления следователя. Санкционирование данного постановления не предусмотрено; б) обыск в жилище предполагает вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище, а также при наличии оснований – постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище; в) обыск в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, следователь производит следственное действие на основании своего постановления (ч.5 ст.165 УПК).

При производстве обыска в помещении, занимаемом двумя или несколькими семьями, следователь (дознаватель) вправе подвергнуть обыску не только помещение, занимаемое гражданином, в отношении которого вынесено постановление о производстве обыска, но и места общего пользования, чтобы лишить граждан, проживающих в других комнатах, возможности оказать помощь обыскиваемому в сокрытии объектов, интересующих следствие.

Обыск в исключительных случаях

Обыск законен на основании ч.5 ст.165 УПК, где сказано, что в случаях, не терпящих отлагательства, следователь имеет право проводить обыск и без санкции прокурора, но с обязательным уведомлением соответствующего прокурора в течение суток. В этом случае необходимо проверить наличие в постановлении обоснования безотлагательности. Закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию.

К числу обстоятельств, не терпящих отлагательства производства обыска, относятся случаи, когда: фактические основания к производству обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий (например, осмотра, выемки); неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления; неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности; поступили сведения о том, что лицо, в распоряжении которого находятся существенные для уголовного дела объекты, принимает меры к их уничтожению; малейшее промедление с обыском может повлечь уничтожение или сокрытие искомых объектов либо по иным причинам сделает их недоступными для следователя; если следователь находится на столь значительном расстоянии от прокуратуры и суда, что своевременное получение санкции исключено.

Если ничего подобного в постановлении на обыск нет, то его законность сомнительна. Требуйте занесения ваших сомнений в протокол обыска.

Проследите, чтобы время начала и окончания обыска были записаны в протоколе

О факте проведения такого экстренного обыска следователь в течение 24 часов с момента начала его производства (проследите, чтобы время начала и окончания обыска были записаны в протоколе) уведомляет судью и прокурора о выполнении следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и его протокола для проверки законности решения о его производстве. В свою очередь судья, получив указанное уведомление, в суточный срок проверяет законность произведенного обыска и выносит соответствующее постановление. Если произведенное следственное действие судья сочтет незаконным, все полученные в ходе обыска доказательства признаются недопустимыми, то есть не могут использоваться для изобличения обвиняемого. Постановление о разрешении производства обыска (выемки) в жилище также как и постановление о проверке законности производства обыска (выемки) в жилище можно обжаловать в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения.

Лица, участвующие в обыске

Обязательные участники обыска: следователь или лицо, производящее дознание; понятые; обыскиваемый или взрослые члены его семьи, а при их отсутствии – представитель местной администрации; представитель организации (государственной, частной), в помещении которой производится обыск.

Необязательные участники обыска: технические сотрудники, специалисты, свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной УПК, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Оперативные работники без следователя проводить обыск не имеют права. Исключением из данного правила может быть только проведение обыска по письменному поручению следователя в другом городе или районе. В пределах черты города следователь обязан проводить следственные действия лично. Проверьте – в удостоверении должна быть указана должность «СЛЕДОВАТЕЛЬ».

При проведении обыска должны присутствовать понятые – не менее двух человек.

Обыск производится следователем по общим правилам проведения следственных действий, однако его процедура имеет и ряд особенностей: 1) перед обыском следователь предъявляет постановление, судебное решение на постановлении; 2) до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать искомые объекты и предметы, изъятые из оборота; 3) во время обыска на присутствующих лиц могут быть возложены дополнительные ограничения: запрет покидать место обыска, общаться друг с другом или иными лицами; 4) в ходе обыска производит изъятие предметов, относящихся к делу; 5) следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска защитнику (п.5 ч.1 ст.53 УПК), или адвокату владельца обыскиваемого объекта (ч.11 ст.182 УПК). Лицо, в отношении которого проводится обыск с целью уличения его в совершении преступления, обладает правом на защиту, так как находится в положении подозреваемого в конституционном смысле слова (Постановлении Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений ч.1 ст.47 и ч.2 ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова»). Поэтому его адвокат должен обладать правами защитника (ч.2 ст.53 УПК); 6) при обыске принимает специальные меры по сохранению тайны частной жизни лица, у которого проводится обыск, его личной, семейной тайны, а также обстоятельств частной жизни других лиц: от присутствующих лиц взята подписка о неразглашении данных предварительного расследования (ч.2 ст.161 УПК); удалены посторонние (например, журналисты); процессуальной фиксации должны быть подвергнуты только относящиеся к делу обстоятельства; 7) по требованию следователя необходимо открывать все закрытые помещения, сейфы, шкафы и т.п., иначе следователь может сделать это сам либо при помощи специалистов (ч.6 ст.182 УПК). При этом не должно допускаться повреждение имущества (запоров, дверей, других предметов), которое не вызвано необходимостью; 8) протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии (ст. 166, ст.167 УПК).

Понятой – не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия (ст.60 УПК).

Понятыми не могут быть: 1) несовершеннолетние; 2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; 3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Не допускайте ситуаций, когда оперативный работник уходит без понятых в другую комнату

При проведении обыска должны присутствовать понятые – не менее двух человек. Их роль заключается в удостоверении факта, содержания и результатов действий, при которых они присутствовали. Понятые должны не просто присутствовать, а постоянно сопровождать сотрудников правоохранительного ведомства с момента проникновения обыскивающих в помещение.

Необходимо следить за тем, чтобы все лица, производящие обыск находились в одной комнате. Не допускайте ситуаций, когда оперативный работник уходит без понятых в другую комнату. Может случиться, что через минуту он выйдет из нее со словами «...а посмотрите, что я нашел!» и будет держать в руках некую запрещенную вещь, которую вы впервые видите. В этом случае вы не должны прикасаться к этой вещи, требуйте, чтобы в протокол был занесен ваш протест. Обязательно заострите внимание понятых на том, что им продемонстрировали предмет, момент обнаружения которого они не видели. Требуйте, чтобы в протоколе было указано, что эта вещь была найдена в отсутствие понятых.

То же самое относится и к таким моментам, как: сотрудник встал на стул и стал шарить на шифоньере, поверхность которого скрыта от ваших глаз и глаз понятых, и тут сотрудник правоохранительных органов достаёт оттуда пакетик с подозрительным порошком или что-то в этом роде.

Для разрешения спора суд при исследовании в судебном заседании протокола обыска может вызвать и допросить понятого в качестве свидетеля. Если в судебном заседании будет установлено, что допущено несоблюдение требований закона к подбору понятых или в протоколе отсутствуют их подписи, подтверждающие проведение соответствующих действий, а также если понятой сообщит суду о действиях следователя или дознавателя, которые не отражены в протоколе или отражены не так, как он наблюдал их, то суд фактически будет обязан признать проводимое следственное действие незаконным, а протокол – недопустимым доказательством.

При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск

При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Закон не регламентирует ситуацию, когда выполнить данное условие невозможно. Представляется, что по решению суда, специально оговаривающему это обстоятельство, обыск может производиться в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательства по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в т.ч. защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации.

Обыск в помещениях, занимаемых организацией, производится в присутствии представителя администрации.

Согласно ч.11 ст.182 УПК, при производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. Это означает, при обыске в жилище лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи могут потребовать присутствия адвоката (не просто юриста). В помещении юридического лица присутствующий представитель фирмы вправе также возражать против начала обыска до прибытия адвоката.

Адвокат вправе давать своему доверителю в присутствии следователя краткие консультации, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия (ч.2 ст.53 УПК).

В законе отсутствует норма, запрещающая обыскиваемому лицу либо взрослым членам семьи, проводить фото- и видеосъемку во время обыска

Практика показывает, что сотрудники правоохранительных органов часто игнорируют ходатайство о присутствии адвоката, мотивируя это тем, что в тексте статьи сказано, что адвокат не обязательно участвует, а вправе участвовать, значит, сам он и должен об этом ходатайствовать. В этом случае вы должны написать в протоколе обыска или любом другом документе, который вам дадут для ознакомления, что при производстве следственного действия (обыска) нарушено ваше право на получение квалифицированной юридической помощи. Впоследствии это поможет отстаивать ущемлённые права.

В ходе следственного действия вы, как обыскиваемое лицо, имеете право делать для себя письменные отметки и замечания в ходе обыска, чтобы не забыть занести их в протокол после его окончания.

В законе отсутствует норма, запрещающая обыскиваемому лицу либо взрослым членам семьи, проводить фото- и видеосъемку во время обыска. Совет: при возможности фиксируйте действия правоохранителей хотя бы на камеру мобильного телефона, планшет и т.д.

Протокол

При производстве обыска составляется протокол. Протокол может составляться как в ходе обыска, так и после него.

В протоколе должны быть указаны: место и дата производства следственного действия; время его начала и окончания (с точностью до минуты); должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; фамилии, имена и отчества всех лиц, участвовавших в следственном действии, а при необходимости – их адреса и другие данные о личности.

Изъятие предметов и документов может быть обжаловано в суд и прокуратуру

В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изъятые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и, по возможности, стоимости. Кроме того, они должны иметь отношение к делу. Изъятие иных предметов и документов может быть обжаловано в суд и прокуратуру.

Если изымается сложная аппаратура (например, компьютерная техника), а также ее отдельные устройства и блоки, целесообразно обращать внимание на то, чтобы в протоколе указывались заводские или серийные номера изымаемых объектов, а также иные сведения, необходимые для их точной идентификации.

Процессуальные действия должны описываться в строгой последовательности – в том же порядке, в каком они проводились на деле. Кроме того, в протокол заносятся все замечания участников обыска.

В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

По окончании обыска вам обязаны вручить копию протокола и описи изъятого имущества

Протокол составляется в нескольких экземплярах. Он должен содержать указание на разъяснение лицам, у которых производится обыск, а также представителям предприятий, учреждений, организаций их права присутствовать при всех действиях и делать подлежащие занесению в протокол заявления по поводу этих действий.

По окончании обыска вам обязаны вручить копию протокола и описи изъятого имущества. Если обыск производился в помещении предприятия, учреждения, организации, копия протокола вручается под расписку соответствующему должностному лицу.

Изготовленные в процессе обыска фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, – все это приобщается к первому экземпляру протокола, который будет находиться в уголовном деле.

Ни в коем случае нельзя подписывать незаполненные бланки, недописанный протокол и т.п., так как нет никакой гарантии, что вы, таким образом, не подписываете себе приговор. Обязательно потребуйте копию документа.

Если ваши законные требования игнорируются работниками полиции, указать на незаконность действий или на допущенные в ходе обыска нарушения можно самому следователю.

Ни в коем случае нельзя подписывать незаполненные бланки, недописанный протокол и т.п.

Такое заявление пишут на отдельном листе бумаги или (что надежнее) в протоколе следственного действия перед своей подписью. В любом случае следователь обязан приобщить заявление к уголовному делу и расценивать его как ходатайство об устранении нарушений закона. Он обязан либо удовлетворить требования заявителя, либо вынести постановление об отказе в удовлетворении ходатайства, но в любом случае уведомить его о принятом решении. Если законность решения следователя вызывает сомнение, можно обратиться к его руководству, к прокурору или в суд.

В жалобе можно описать незаконные действия не только следователя, но и других участников обыска. Решение прокурора можно обжаловать вышестоящему прокурору. В принципе, прокурор сам обязан обеспечить немедленную проверку законности по каждому случаю проведения обыска без его санкции, а по всем фактам незаконных обысков либо незаконного изъятия предметов, заведомо не относящихся к делу, принимать меры прокурорского реагирования.

На прокурора, в числе прочего, возложена обязанность приобщать к материалам уголовного дела жалобы и заявления потерпевших, гражданских истцов, их представителей, подозреваемых, обвиняемых, их защитников и представителей, а также ответы должностных лиц о результатах проверки доводов заявителей.

Добровольная выдача искомых объектов

Если при производстве обыска, осуществляемого не с целью отыскания наркотических средств или оружия, лицо по предложению следователя выдает эти объекты, то имеет место добровольная сдача

Предложение о добровольной выдаче предметов, следующее после предъявления заинтересованным лицам постановления об обыске, имеет не только уголовно-процессуальное, но и уголовно-правовое значение. В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.1998 № 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» сказано, что выдачу этих средств или веществ лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска следует считать добровольной сдачей как одним из условий освобождения лица от уголовной ответственности.

Если при производстве обыска, осуществляемого не с целью отыскания наркотических средств или оружия, лицо по предложению следователя выдает эти объекты, то имеет место добровольная сдача.

В том же случае, когда в уголовном деле имеются сведения о нахождении в помещении оружия или наркотиков и обыск производился для их обнаружения и изъятия, выдача объектов, регулируемая ч.5 ст.182 УПК, не всегда может быть приравнена к добровольной сдаче в уголовно-правовом значении. Согласно примечаниям к ст.222 УК и ст.228 УК не признается добровольной сдачей изъятие наркотиков или оружия во время производства обыска и, следовательно, не освобождает от уголовной ответственности. Однако следует учесть, что добровольная сдача может начаться раньше обыска и повлечь освобождение от уголовной ответственности вне зависимости от способа фактического изъятия оружия или наркотиков. Например, гражданин по телефону заявляет в милицию о своем желании добровольно сдать оружие, которое затем изымается в ходе обыска. Судебная практика устанавливает обязанность органов расследования предоставить возможность обвиняемому (подозреваемому) добровольно выдать оружие или наркотики с тем, чтобы он мог воспользоваться положениями уголовного закона, согласно которым лицо, добровольно выдавшее оружие, освобождается от уголовной ответственности.

Предметы и документы, изъятые из оборота

При производстве обыска изымаются предметы и документы, изъятые из оборота (ч.9 ст.182 УПК).

При этом следует учесть, что обязательно изымаются предметы, полностью запрещенные к обращению (изъятые из оборота), – ч.2 ст.129 ГК. К ним относятся: порнографические издания, поддельные денежные знаки, «кустарно» изготовленные оружие, наркотики, взрывчатые вещества и взрывные устройства.

При обыске могут быть изъяты вещи, оборот которых ограничен

При обыске могут быть изъяты и вещи, оборот которых ограничен (ч.2 ст.129 ГК). Эти предметы изымаются при отсутствии надлежащего разрешения на владение ими: оружие; наркотические средства, психотропные вещества, сильнодействующие яды; государственные награды.

Согласно перечню видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена (утв. Указом Президента РФ от 22.02.1992 № 179), к вышеуказанному списку следует добавить: стратегические материалы; элементы вооружения, специальную экипировку, военную документацию; предметы, связанные с системами связи военного назначения; предметы, связанные с боевыми отравляющими веществами; радиоактивные материалы; приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов; шифровальную технику; спирт этиловый; отходы радиоактивных материалов; отходы взрывчатых веществ; отходы, содержащие драгоценные и редкоземельные металлы и драгоценные камни; лекарственные средства, за исключением лекарственных трав; средства для негласного получения информации.

Изъятию в ходе обыска подлежат и государственные награды обвиняемого (если он обвиняется в таком преступлении, за которое возможно лишение наград).

Ленура Енгулатова , крымский юрист

Мнения, высказанные в рубрике «Блоги», передают взгляды самих авторов и не обязательно отражают позицию редакции

2. Обыск производится на основании постановления следователя.

Положение части четвертой статьи 182 в системе действующего уголовно-процессуального регулирования предполагает необходимость принятия судебного решения о выемке и изъятии путем проведения обыска предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях (Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2005 N 10-О).

9. При производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.

9.1. При производстве обыска электронные носители информации изымаются с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в обыске, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве обыска не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе делается запись.

12. При производстве обыска составляется протокол в соответствии со .

14. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.

15. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.

16. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

Комментарий к статье 182

1. Цель обыска - розыск и изъятие имеющих значение для дела объектов, на которые указывается в ч. 1 комментируемой статьи. Посредством обыска может быть также обнаружено имущество в обеспечение возмещения причиненного преступлением материального ущерба. При проведении обыска подлежат изъятию обнаруженные предметы и документы, запрещенные к обращению. Обыск может быть проведен в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

2. Обыск может быть произведен только после возбуждения уголовного дела. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела ВС РФ расценивает как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных.

3. Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения.

4. Условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов, указанных в ч. 1 комментируемой статьи. Указанные фактические данные должны содержаться в процессуальных документах, фиксирующих сведения, полученные из источников, названных в УПК. Принятию решения о производстве обыска должна предшествовать оценка собранных фактических данных. Вместе с тем необходимо учитывать информацию, которую органы дознания получили в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

5. Для производства обыска следователь выносит мотивированное постановление.

6. Обыск в жилище производится на основании судебного решения.

7. В связи с различным пониманием на практике термина "жилище" представляется необходимым учитывать трактовку этого термина в примечании к ст. 139 УК, посвященной ответственности за нарушение неприкосновенности жилища. В этом примечании указано, что под жилищем в УК понимаются "индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания". Приведенное положение ст. 139 УК воспроизведено в п. 10 ст. 5 УПК.

8. Вынесение специального постановления следователем не требуется для производства личного обыска в случаях, указанных в ч. 2 ст. 184 УПК .

9. В отступление от общих правил при наличии исключительных случаев, когда производство обыска или выемки в жилище, а также личного обыска (как и осмотр жилища) не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет об этом судью и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия для проверки законности принятого решения. Получив указанное уведомление, судья проверяет законность произведенного следственного действия и выносит соответствующее постановление. Если судья признает произведенное действие незаконным, полученные при этом доказательства признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК.

10. Не терпящими отлагательства считаются случаи, когда задержка с проведением обыска может вызвать отрицательные последствия для дела. К таким случаям относятся, например, следующие:

а) когда фактические основания к производству обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий (осмотра, выемки);

б) когда неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления;

в) когда неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности;

г) когда поступили сведения о том, что лицо, в распоряжении которого находятся существенные для дела объекты, принимает меры к их уничтожению;

д) в случаях, перечисленных в ч. 2 ст. 184 УПК ;

е) когда малейшее промедление с обыском может повлечь уничтожение или сокрытие искомых объектов либо по иным причинам сделает их недоступными для следователя или суда.

Важно учитывать, что следователь должен располагать фактическими основаниями к производству обыска и вынести мотивированное постановление, в котором должны быть указаны не только время и место проведения действия, мотивы к производству обыска, но и обоснование его проведения без разрешения суда

11. Уведомление судьи и прокурора о произведенном обыске делается в письменной форме с приложением копий документов, указанных в ч. 5 ст. 165 УПК

12. Обыск может быть проведен в любой момент расследования, сразу же после появления оснований к этому, что нередко имеет первостепенное значение для его эффективности.

13. Обыск может быть произведен в любом месте, где, по предположению следователя, могут находиться искомые предметы, документы, ценности и др.

14. Обычно обыск проводится у обвиняемых или подозреваемых; он может быть произведен и у других лиц, если для этого есть достаточные основания.

15. Обыск может быть произведен повторно с соблюдением требований, содержащихся в комментируемой статье.

16. Если необходимо произвести обыск вне района расследования, следователь может произвести его сам или поручить соответствующему следователю или органу дознания. В случае проведения обыска в жилище к поручению должно быть приложено постановление судьи.

17. Главные участники обыска - следователь или дознаватель.

18. Для производства обыска могут быть привлечены сотрудники полиции. Они помогают следователю в розыске искомых объектов, обеспечении наблюдения за поведением обыскиваемого и членов его семьи, обеспечении сохранности обнаруженных объектов, предупреждении попыток уничтожения или перепрятывания разыскиваемых объектов и т.п.

19. При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск (см. п. 11 комментируемой статьи). Необеспечение при наличии к тому возможностей участия владельца жилого помещения при обыске ВС РФ рассматривает как грубое нарушение закона, прав и законных интересов обвиняемого и отвергает признание в качестве доказательств полученных данных.

20. При проведении в ходе обыска изъятия документов в организации необходимо участие лица, в ведении которого они находятся, или представителя администрации; при изъятии материальных ценностей - присутствие материально ответственного лица.

21. Потерпевших, обвиняемых, подозреваемых целесообразно привлекать к участию в обыске, когда необходимо опознание искомых объектов.

22. О требованиях к лицам, вызываемым в качестве понятых, см. ст. 170 УПК РФ . Поскольку лица, участвующие в качестве понятых при обыске, могут в будущем оказаться свидетелями, необходимо иметь в виду, что показания этих лиц не будут иметь доказательственного значения, если они в силу физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правдивые показания. Поэтому таких лиц не следует привлекать в качестве понятых.

23. Фактические данные, полученные в результате обыска, проведенного в присутствии одного понятого и в отсутствие члена семьи, у которого производят обыск, не могут быть признаны доказательствами ВС РФ считает незаконным проведение обыска в отсутствие лица, у которого он производится, если есть возможность обеспечить его присутствии.

24. Производство обыска в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.

25. Пункт 4 комментируемой статьи содержит императивное требование: до начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных ч. 3 данной статьи, - судебное решение, разрешающее производство обыска. Формулировка приведенного положения закона такова, что не оставляет сомнений, что указанные документы должны быть предъявлены, не ожидая требований об их предъявлении гражданином или должностным лицом.

26. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы, ценности и другие объекты, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если добровольная выдача состоялась, обыск допускается не производить, если нет оснований опасаться сокрытия интересующего следователя объекта. Таким образом, добровольная выдача тех или иных предметов не всегда влечет прекращение производства обыска.

27. Следователь вправе производить любые поиски, если обследование помещения или хранилища не сопряжено с их повреждением или разрушением.

28. В тех случаях, когда владелец отказывается открыть помещение или хранилище, которое вскрыть без причинения повреждений невозможно, необходимо:

а) разъяснить владельцу помещения противоправность его действий, огласив ему текст ч. 6 комментируемой статьи;

б) привлечь специалистов для оказания помощи при вскрытии помещений и хранилищ. Допустимы лишь те повреждения, которых невозможно избежать.

29. При производстве обыска в помещении, занимаемом двумя или несколькими семьями, следователь вправе подвергнуть обыску не только помещение, занимаемое гражданином, в отношении которого вынесено постановление о производстве обыска, но сначала и места общего пользования. Это делается для того, чтобы:

а) лишить возможности граждан, проживающих в других комнатах, оказать помощь обыскиваемому в сокрытии объектов, интересующих следствие;

б) обеспечить пользование этими местами соседям обыскиваемого.

30. В случае получения следователем информации о сокрытии похищенного или других предметов проживающим в данном помещении соседом гражданина, у которого производится обыск, следователь вправе принять решение об обыске помещения, в котором укрываются искомые объекты. При этом разрешения суда не требуется, так как налицо случай, не терпящий отлагательства.

31. Следователям и дознавателям необходимо в полной мере соблюдать требования о недопустимости оглашения (и, следовательно, разглашения) выявленных в ходе обыска обстоятельств частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личной или семейной тайны, а также обстоятельств частной жизни других лиц. Несоблюдение указанных требований - это нарушение не только процессуальной нормы, содержащейся в ч. 7 комментируемой статьи, но и норм Конституции. Поскольку указанные выше обстоятельства выявлены в процессе следственного действия, следователь вправе не только сделать общее предупреждение понятым специалистам и другим лицам, присутствовавшим при производстве обыска, но и предупредить их об уголовной ответственности.

32. Обыск производится таким образом, чтобы были обысканы все возможные (в конкретных условиях) места хранения искомых объектов.

33. Поскольку в производстве обыска допустимо участие нескольких должностных лиц, процесс поиска может быть произведен совместно с этими лицами или порознь. Но если поиск производится порознь, при поиске в каждом из помещений (например, в каждой из комнат) должны присутствовать по два понятых и не менее одного члена семьи.

34. Реализация следователем полномочий по ограничению прав лиц, присутствующих в месте производства обыска, которое заключается в запрещении покидать его, а также общаться с другими лицами до окончания обыска, вызывает нередко недовольство этих лиц. В связи с этим следователь в самом начале следственного действия должен разъяснить участвующим и присутствующим лицам их права и обязанности.

35. При производстве выемки решение вопроса об изъятии предметов и документов, могущих иметь отношение к делу, не представляет затруднений, поскольку следователь имеет в виду индивидуально-определенный объект. Сложнее определить объекты, могущие иметь отношение к делу, если они обнаружены при обыске, а следователь не знает индивидуальных признаков отыскиваемых предметов. Если следователю известны хотя бы общие признаки (родовые, видовые, групповые) отыскиваемого предмета, то при наличии сомнений следует изымать все обнаруженные предметы данного рода (например, трое карманных часов, пять штук колец и т.п.). При этом следует иметь в виду, что закон говорит о предметах, могущих иметь отношение к делу.

36. Не имеющие отношения к делу вещи подлежат возвращению по принадлежности; на них может быть наложен арест в обеспечение гражданского иска.

37. К числу запрещенных к обращению и подлежащих изъятию в случае обнаружения (независимо от отношения к данному делу) относятся предметы, которые приобретаются только по особым разрешениям (оружие, взрывчатые вещества, сильнодействующие яды; валютные ценности; драгоценные металлы, за исключением ювелирных и других бытовых изделий), а также предметы, за изготовление, хранение и сбыт которых предусмотрена уголовная ответственность.

38. Обнаруженные во время обыска или выемки объекты, которые могут быть вещественными доказательствами по другому уголовному делу, также подлежат изъятию.

39. Изымаемые объекты нередко подвергаются осмотру в месте их обнаружения и изъятия. Осмотр, как правило, не производится, если для этого требуется продолжительное время, а также при отсутствии необходимых условий (освещения, специальных приспособлений и т.п.).

40. Порядок изъятия, хранения и сдачи предметов, ценностей и иного имущества регулируется специальными инструкциями.

41. Изъятые предметы, будучи вещественными доказательствами, подлежат хранению до вступления приговора в законную силу или до постановления о прекращении дела, и лишь предметы, подвергающиеся быстрой порче, если они не могут быть возвращены владельцу, сдаются в соответствующие учреждения.

42. Считая грубыми нарушениями процессуального закона несоблюдение правил изъятия предметов и документов при обыске, ВС РФ обратил внимание на то, что изъятые при обыске предметы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска.

43. ВС РФ также отметил, что все изъятые предметы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам. При этом он признал законными действия судьи, признавшего недопустимыми вещественные доказательства, так как предметы были изъяты с нарушением закона.

44. Указав на обязанность составления протокола произведенного обыска, законодатель сослался на действие в этом случае общих требований, предъявляемых к протоколу, установленных ст. 166 и 167 УПК. Но этим он не ограничился, предусмотрев еще и специальные требования, которые должны быть учтены при составлении протокола обыска (ч. 13, 14 комментируемой статьи).

45. При изъятии в процессе обыска большого числа предметов составляется специальная опись этих предметов, о чем указывается в протоколе. Опись - не просто приложение к протоколу, а его составная часть, поскольку содержащиеся в ней сведения имеют такое же доказательственное значение, как и обстоятельства, зафиксированные в протоколе.

46. В протоколе обыска необходимо указать: где и каким образом обнаружены объекты, в каком они находились состоянии, как хранились, хранилища, в которых обнаружены предметы (тайники), их расположение, размеры и по возможности конструкция. В протоколе фиксируются обнаруженное, характер и место расположения следов, а также факт их изъятия.

47. Проведение в процессе обыска предъявления для опознания предметов или документов, если это имело место, должно быть запротоколировано.

48. В протоколе должно быть отмечено, что понятым и другим лицам, присутствовавшим при обыске, были предъявлены все изымаемые предметы и документы. Несоблюдение этих требований ВС РФ рассматривает как грубое нарушение закона.

49. При фотографировании объектов или применении иных технических средств необходимо указать об этом в протоколе с соблюдением правил ст. 166 УПК .

50. В протоколе должен быть отражен факт принудительного вскрытия помещений или хранилищ, вызванного отказом обыскиваемого их открыть.

51. В заключительной части протокола указывается, что изъятые объекты опечатаны, а также способ их упаковки; дается перечень прилагаемых к протоколу схем, слепков, оттисков и т.п.; фиксируются поступившие заявления и жалобы, замечания понятых, заявления специалистов и т.п.

52. В комментируемой статье прямо указано: если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.

В статье на основе конституционного принципа соразмерности обосновывается недопустимость производства до возбуждения уголовного дела выемок как следственных действий, предлагаются рекомендации по оценке допустимости полученных с нарушением закона доказательств

Уголовный процесс. 2016. № 3.

Калиновский Константин Борисович, заведующий кафедрой уголовно-процессуального права Северо-Западного филиала Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук, доцент, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ

Несмотря на то, что допустимость производства следственных действий до возбуждения уголовного дела давно является предметом острой научной дискуссии, неоднозначная законодательная и правоприменительная практика свидетельствуют о сохранении актуальности выработки теоретических рекомендаций для решения этой проблемы.

Причем наиболее остро в правоприменительной практике стоит вопрос о производстве в период доследственной проверки обысков и выемок. Именно он впервые был поставлен перед Конституционным Судом РФ в жалобе гражданки А., по которой вынесено Определение Конституционного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 2885-О.

Заявительница оспорила конституционность положения части первой статьи 144 «Порядок рассмотрения сообщения о преступлении» УПК РФ (в редакции Федерального закона от 4 марта 2013 года № 23-ФЗ), согласно которому при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном данным Кодексом . Данная норма, как полагала заявительница, является неконституционной, так как в силу своей неопределенности позволяла производить выемку предметов и документов в порядке статей 182 и 183 УПК РФ до принятия решения о возбуждении уголовного дела и использовать полученные таким образом предметы и документы в качестве доказательств.

Приговором Майкопского городского суда Республики Адыгея от 7 мая 2015 г., оставленным без изменений вышестоящими судами, в том числе Верховным Судом РФ, гражданка А. осуждена за то, что она, являясь руководителем по профессиональной подготовке образовательного учреждения начального профессионального образования, совершила 15 преступлений в виде получения взятки за незаконную выдачу гражданам подложных свидетельств об уровне квалификации «машинист экскаватора», «машинист бульдозера», «водитель погрузчика» в обход от установленного законом порядка прохождения ими обучения.

В период предварительной проверки сообщения о преступлении оперуполномоченными Управления по экономической безопасности и противодействия коррупции МВД по Республике Адыгея на основании вынесенных ими постановлений о производстве выемок и с составлением соответствующих протоколов у граждан были изъяты документы (свидетельства об уровне квалификации, индивидуальные карточки, удостоверения, временные разрешения), которые затем были осмотрены, приобщены к делу в качестве вещественных доказательств, исследованы экспертами и использованы в обосновании обвинительного приговора.

Судом первой инстанции было отклонено ходатайство стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами указанных протоколов выемки, осмотров, постановлений о признании вещественными доказательствами и заключений почерковедческих экспертиз, с чем согласились и вышестоящие суды. Позиция судов общей юрисдикции была основана на буквальном толковании ч. 2 ст. 144 и ст. 183 УПК РФ.

Полагаем, что систематическое толкование уголовно-процессуальных норм позволяет утверждать о недопустимости производства выемки до того, как уголовное дело будет возбуждено. Статья 156 УПК прямо указывает, что предварительное расследование начинается с момента возбуждения уголовного дела, а в содержание предварительного расследования входит производство следственных действий (глава 25 УПК, регламентирующая обыск и выемку, расположена в разделе VIII «Предварительное расследование» Кодекса; его статья 157 допускает лишь после возбуждения дела проведение даже неотложных следственных действий).

Соответственно, законом закреплено общее правило о недопустимости проведения следственных действий в ходе предварительной проверки сообщений о преступлениях. Из этого общего правила законодатель предусмотрел пять исключений: производство экспертизы (включая получение образцов для сравнительного исследования), осмотр места происшествия, осмотр предметов и документов, осмотр трупов, освидетельствование, в ходе которых могут быть изъяты предметы и документы (часть первая статьи 144 и корреспондирующие ей часть вторая статьи 176, часть четвертая статьи 178, часть первая статьи 179, часть четвертая статьи 195, часть первая статьи 202). К тому же в стадии возбуждения дела допускается получение предметов и документов путем удовлетворения соответствующих ходатайств, направления запросов (часть четвертая статьи 21, части вторая и третья статьи 86, статьи 120-122 УПК). Как известно, исключения из общего правила как специальные предписания по отношению к общей норме не могут толковаться расширительно .

В условиях нестабильного законодательства и изменяющейся судебной практики для правильного понимания, применения и совершенствования рассматриваемых уголовно-процессуальных норм основополагающее значение имеют требования Конституции РФ, и прежде всего закрепленное в ее статье 55, часть 3 требование соразмерности ограничения прав граждан конституционно закрепленным целям и охраняемым интересам, а также характеру совершенного деяния.

В связи с тем, что уголовное судопроизводство выступает способом применения уголовного права, устанавливающего адекватные тяжести совершенного преступления меры уголовной ответственности, уголовно-процессуальное законодательство предусматривает применение таких ограничений прав граждан, которые отсутствуют в других видах судопроизводства. Подобные ограничения могут возникнуть в том числе в связи с производством обыска и выемки, сопряженными с принудительным изъятием имущества, проникновением в жилище, вскрытием помещений, хранилищ, запретом покидать место проведения данных следственных действий и т.д.

Соразмерность этих ограничений обеспечивается в том числе наличием достаточных данных о признаках преступления, которые и являются основанием для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). Без достаточных данных о признаках преступления, т.е. на этапе предварительной проверки сообщений о правонарушении, юридически еще не сделан вывод о том, какое именно правонарушение предполагается: гражданско-правовое, административное или все-таки уголовное. Использование же по административным или гражданским делам средств, предназначенных для принудительного расследования преступлений, ведет к явно чрезмерному ограничению прав граждан и нарушению разделения видов судопроизводств, предусмотренных частью 2 статьи 118 Конституции РФ. Тем более, что проверки сообщений о происшествиях нередко принимают затяжной характер и завершаются постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела.

Иными словами, по действующему российскому уголовно-процессуальному законодательству решение о возбуждении уголовного дела пока остается тем самым спусковым крючком, запускающим механизмы уголовно-процессуального принуждения и одновременно обеспечивающим соблюдение конституционно-правового принципа соразмерности применения этого принуждения.

Таким образом, как по отраслевому истолкованию норм УПК, так и с точки зрения конституционно-правовых позиций производство выемки или любых других следственных действий, сопряженных с применением мер процессуального принуждения, не допускается в случаях отсутствия достаточных данных о признаках преступления, т.е. в период предварительной проверки сообщений о преступлениях.

Доктринальная оценка допустимости доказательств

Конституционно-правовой подход также позволяет предложить разрешение и другого, связанного с рассматриваемым вопроса, но не менее важного: как юридически оценить результаты выемки, проведенной до возбуждения уголовного дела, т.е. должны ли такие протоколы выемки и полученные вещественные доказательства быть признаны недопустимыми доказательствами, или же они могут остаться допустимыми?

Представляется, что юридические последствия проведения выемки на этапе доследственной проверки (а равно и последствия других нарушений закона, допущенных при получении доказательств) должны быть также соразмерны сущности нарушения. В качестве санкций законодательство предусматривает достаточно дифференцированные меры: признание доказательств недопустимыми (ст. 75 УПК РФ), вынесение частного постановления (определения) суда (ч. 4 ст. 29 УПК РФ), отстранение дознавателя, следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований закона (п. 10 ч. 2 ст. 37; п. 6 ч. 1 ст. 39 УПК РФ), привлечение нарушителя норм к дисциплинарной, гражданско-правовой и даже уголовной ответственности и др. На дифференцированную реакцию судов по каждому выявленному нарушению или ограничению права обвиняемого на защиту ориентирует и Пленум Верховного Суда РФ .

Соответственно этому, исключение доказательств из числа допустимых должно применяться лишь к существенным нарушениям, посягающим на конституционные права сторон судопроизводства, и прежде всего - на право на справедливую судебную защиту независимым судом .

С этих позиций следует сначала определить, ставит ли допущенное нарушение закона под сомнение достоверность полученного доказательства. Неустранимые сомнения в достоверности доказательств - в силу требования принципа презумпции невиновности - должны быть истолкованы в пользу обвиняемого (следовательно, сомнительные доказательства обвинения, да еще и полученные с нарушением закона, безусловно исключаются). Действительно, право на справедливую судебную защиту не может быть обеспечено, если обвинительный приговор будет основан на недостоверных доказательствах.

Если же доказательство, хоть и полученное с нарушением закона, вследствие этого нарушения не вызывает сомнений в достоверности, то следует оценить чьи именно и какие именно права нарушены, посягают ли такие нарушения на справедливое судопроизводство или другие права, будет ли способствовать исключение доказательств восстановлению или защите нарушенных прав, или же наоборот, может усугубить последствия допущенного нарушения.

При таком «материально-правовом» подходе, включающем наряду с оценкой формального нарушения процессуального закона тот урон, который был (мог быть) причинен охраняемому объекту - справедливой процедуре судопроизводства и конституционным правам личности, можно разрешить вопрос о допустимости протокола выемки, проведенной до возбуждения дела, т.е. с нарушением требований статьей 144, 156 и 183 УПК РФ.

Если, например, в ходе выемки осуществлялось принудительное проникновение в жилище заподозренного лица и применялось принуждение (наручники, физическая сила) к самому лицу, у которого изымались наркотические средства, то протокол такой выемки должен признаваться недопустимым доказательством. Незаконное применение одной стороной будущего судебного спора к другой его стороне принуждения в целях получения доказательств, предназначенных для разрешения этого спора, всегда нарушает принцип равноправия сторон, а значит наносит урон справедливому разбирательству дела.

В других случаях, было бы очевидно несправедливым исключение такого же протокола выемки, но проведенной по ходатайству лица, который хочет использовать это доказательство в своей защите в суде для обоснования добровольной сдачи предмета или деятельного раскаяния. Исключение в данном случае защитительного доказательства, полученного стороной обвинения с нарушением закона, не устранило, а напротив, увеличило бы ущерб для справедливого разрешения дела.

Третья ситуация может иметь место при принятии решения об отказе в возбуждении дела или его прекращении: незаконно проведенная в период проверки сообщения о преступлении выемка не может повлечь исключение доказательств, обосновывающих факт причинения ущерба этой выемкой при рассмотрении вопроса о его возмещении пострадавшему лицу .

Полный текст статьи можно получить в журнлае "Уголовный процес" - http://e.ugpr.ru/article.aspx?aid=446448

Калиновский К.Б. «Доследственный» обыск — незаконное ноу-хау // Уголовный процесс. 2015. № 1. С. 9.

Это общепризнанное правило толкования, например, было использовано Конституционным Судом РФ в абз. 3 пункта 2 мотивировочной части его Постановления от 13 июня 1996 г. № 14-П. Еще более жестко действует запрет расширительного истолкования таких специальных норм, которые ограничивают права и свободы граждан (См.: постановления Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 года № 15-П, от 30 июня 2011 года № 14-П, от 8 декабря 2015 года № 31-П и др.) Производство же выемки как следственного действия сопряжено с возможностью применения принудительного изъятия предметов и документов, проникновения в жилище и т.п.

Пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве". // Российская газета. 10 июля 2015 г.

Проблемы выявления существенных и несущественных нарушений, так называемой «асимметрии» допустимости доказательств, а также использования в качестве доказательств сведений, полученных с нарушением закона, являются остро дискуссионными и не имеющими общепризнанного решения. Мы не претендуем на то, чтобы поставить точку в научной дискуссии по этим проблемам, но придерживаемся последовательного подхода к их разрешению. О нем см.: Калиновский К.Б. Существенность уголовно-процессуальных нарушений при собирании доказательств // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. Матер. Междун. науч. пр. конф. Ч. 2. СПб., 1998. С. 11-14; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. Дисс. канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 117 ; Смирнов А.В. Комментарий к статье 75 УПК Российской Федерации // Смирнов А.В. Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003 (URL : http://kalinovsky-k.narod.ru/p/komm-075.htm), Смирнов А.В. Решение вопроса о допустимости в качестве доказательств сведений, полученных с нарушением закона // Уголовный процесс. 2009. № 1, и др.

Для применения этого подхода суды могут воспользоваться следующим истолкованием части первой статьи 75 УПК: в ней предусмотрено нарушение требований Кодекса в целом (т.е. принципов уголовного судопроизводства), а не отдельных его предписаний; нарушение отдельных предписаний влечет иные последствия, но не исключение доказательств. См. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к ст. 75 УПК РФ / Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 5-е изд. Под общ. ред. А.В. Смирнова. М.: Проспект, 2009.