О признании незаконным распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия

Принято Иркутским областным судом

Судья-докладчик Гуревская Л. С. По делу № 33-6989/12
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
29 августа 2012 года г. Иркутск
Судебная коллегия по гражданским делам Иркутского областного суда в составе:
председательствующего Гуревской Л. С.
судей Астафьевой О. Ю. и Кравченко Е. Г.
при секретаре Арбатской Т. В.
рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску по заявлению ООО «К.» о признании незаконным распоряжение о проведении гласного оперативно- розыскного мероприятия, признании незаконными действия сотрудников полиции,
по заявлению ООО «Э.», ООО «Р.», ЗАО «А.», ООО «К.» о признании незаконным распоряжение о проведении гласного оперативно- розыскного мероприятия, признании незаконными действия сотрудников полиции, возложении обязанности по возврату изъятых документов,
по апелляционной жалобе представителя ООО «Э.», ООО «Р.», ЗАО «А.», ООО «К.» Дружинина Н. М.
на Решение Свердловского районного суда города Иркутска от 6 июня 2012 года
Установила:
Решением Свердловского районного суда города Иркутска от 6 июня 2012 года в удовлетворении заявления отказано.
В апелляционной жалобе представителя ООО «Э.», ООО «Р.», ЗАО «А.», ООО «К.» Дружинина Н. М. поставлен вопрос об отмене решения по мотивам его незаконности и необоснованности.
Заслушав доклад судьи Иркутского областного суда гуревской Л. С., пояснения представителя ООО «Э.», ООО «Р.», ЗАО «А.», ООО «К.» Дружинина Н. М. об отмене решения, представителя ГУ МВД России по Иркутской области Артамохиной М. В. об оставлении решения без изменения, обсудив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия по гражданским делам Иркутского областного суда полагает Решение суда не подлежащим отмене.
Законность решений, действий (бездействия) органа государственной власти, в том числе осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, так как последние реализуются вне уголовного процесса, должна проверяться в порядке главы 25 ГПК РФ.
В соответствии со ст. 254 ГПК РФ гражданин, организация вправе оспорить в суде Решение, действие (бездействие) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего, если считают, что нарушены их права и свободы.
Согласно ст. 255 ГПК РФ к решениям, действиям (бездействию) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, оспариваемых в порядке гражданского судопроизводства, относятся коллегиальные и единоличные решения и действия (бездействие), в результате которых: нарушены права и свободы гражданина; созданы препятствия к осуществлению гражданином его прав и свобод; на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность или он незаконно привлечен к ответственности.
Как следует из материалов дела и установлено судом, "дата изьята"., исполняющим обязанности заместителя начальника полиции по оперативной работе ГУ МВД России по Иркутской области полковником полиции Кнаусом О.А. изданы распоряжения "номер изьят" о проведении гласного оперативно- розыскного мероприятия- обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.
Основанием для издания данных распоряжений явилось письмо из ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска об оказании содействия, что подтверждается представленным письмом за "номер изьят" за подписью исполняющего обязанности руководителя ИФНС Аткина Г.В. и адресованное начальнику полиции ГУ МВД по Иркутской области Калищуку А.Е.
При проведении опреативно- розыскных мероприятия, как по "адрес изьят" сотрудниками полиции были составлены протоколы обследования помещений, зданий, участков местности, транспортных средств, других объектов, документов и предметов, при этом также составлен протокол об изъятии документов(копий) ООО «Э.».
Заявителями в обоснование доводов указано, что при проведении оперативных мероприятий были допущены нарушения норм процессуального права, в частности ст.ст.60,166 УПК РФ, а также нарушена Инструкция о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследования помещений, зданий, участков местности, транспортных средств, утвержденная приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 30 марта 2010г. № 249, распоряжения о проведении гласных оперативных мероприятий, изданы неуполномоченным лицом.
Согласно должностной инструкций,утв."дата изьята" первого заместителя начальника ГУ- начальника криминальной милиции ГУВД по Иркутской области судом установлено, что заместителю начальника предоставлено права издавать в пределах своей компетенции распоряжения по вопросам деятельности криминальной милиции и подчиненных подразделений (п.40). Обязанности заместителя начальника полиции (по оперативной работе) ГУ МВД России по Иркутской области, утв."дата изьята". идентичны и, содержаться в п.43 указанной должностной инструкции.
Приказом МВД России от 30 марта 2010г. №249 утвержден перечень должностных лиц ОВД, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласных оперативно розыскных мероприятий (л.д....) в данный перечень входит и должность заместителя начальника полиции.
При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что обжалуемые распоряжения изданы уполномоченным лицом, форма распоряжения соответствует требованиям установленные инструкцией от "дата изьята" основания для признания их незаконными отсутствуют.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются: заявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 г. М 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: 1. Наличие возбужденного уголовного дела. 2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; 2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; 3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; 4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.
Судом установлено, что основанием для вынесения распоряжения "номер изьят" послужило письмо ИФНС по Правобережному округу, содержащее данные о влекущих уголовную ответственность нарушениях налогового законодательства, а также рапорт начальника ОРЧ №8 (ЭБ (в настоящее время Управление экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Иркутской области) о том, что при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности участниками группы «Кентавр» могут усматриваться признаки состава преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 199 УК РФ (л.д....).
В соответствии со ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право: 1. Проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье б настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.
Если при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий изымаются документы, то с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.
По факту проведения оперативно-розыскного мероприятия, сотрудниками органов внутренних дел были составлены протоколы проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия, а также протокол изъятия документов ООО «Э.».
"дата изьята" т.е в установленный пятидневный срок, бухгалтером ООО «Э.» получена часть изъятых документов, о чем составлена расписка.
Судом установлено, что часть изъятых документов возвращена, остальные документы не возвращены по той причине, что в настоящее время проводится проверка.
В связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии основания для удовлетворения заявленного требования о возложении обязанности на ГУ МВД России по Иркутской области в лице межрайонного отдела по борьбе с налоговыми преступлениями Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Иркутской области, по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ООО «Э.», ООО «Р.», ЗАО «А.», ООО «К.» путем возврата изъятых документов в количестве <данные изъяты> папок поименованных в описи изъятых документов от "дата изьята" под "номер изьят" с количеством листов, указанных в описи изъятых документов и невозвращенных документов в количестве <данные изъяты>
При этом суд обоснованно исходил из того, что оспариваемые заявителями действия сотрудников ОРЧ №8(ЭБ) были осуществлены указанными лицами в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и при наличии оснований, указанных в ст. 7 указанного Закона, то есть в полном соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности», должностные лица действовали в пределах предоставленных полномочий, их действиями права, свободы и законные интересы заявителей не нарушались, препятствия к осуществлению их прав и свобод не создавались, какая-либо обязанность незаконно на заявителей не возлагалась, незаконно к ответственности они не привлекались.
Утверждение о том, что проведение оперативно- розыскных мероприятий осуществлялось с нарушением требований Уголовно-процессуального законодательства не заслуживает внимания, поскольку указанные обстоятельства для разрешения заявленных требований об оспаривании действий должностного лица в порядке главы 25 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации правового значения не имеют.
Решение суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены по доводам апелляционной жалобы не имеется.
Руководствуясь статьей 361 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Иркутского областного суда,

При осуществлении оперативно - розыскной деятельности проводятся следующие оперативно - розыскные мероприятия:

1. Опрос.
(в ред. Федерального закона от 05.01.1999 N 6-ФЗ)
2. Наведение справок.
3. Сбор образцов для сравнительного исследования.
4. Проверочная закупка.
5. Исследование предметов и документов.
6. Наблюдение.
7. Отождествление личности.
8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.
9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.
10. Прослушивание телефонных переговоров.
11. Снятие информации с технических каналов связи.
12. Оперативное внедрение.
13. Контролируемая поставка.
14. Оперативный эксперимент.

Приведенный перечень оперативно - розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

В ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.

Оперативно - розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, проводятся с использованием оперативно - технических сил и средств органов федеральной службы безопасности и органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно - розыскную деятельность.

Должностные лица органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно - розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Запрещается проведение оперативно - розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами.

Разработка, производство, реализация, приобретение в целях продажи, ввоз в Российскую Федерацию и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативно - розыскной деятельности физическими и юридическими лицами подлежат лицензированию в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно - розыскной деятельности, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Комментарий к статье 6

1. В ч. 1 комментируемой статьи определен перечень оперативно - розыскных мероприятий (ОРМ), допустимых к проведению в процессе оперативно - розыскной деятельности. Оперативно - розыскные мероприятия - составной структурный элемент оперативно - розыскной деятельности, состоящий из системы взаимосвязанных действий, направленных на решение конкретных тактических задач. ОРМ носят разведывательно - поисковый характер и направлены на получение информации о лицах, замышляющих, подготавливающих и совершающих преступления, о наличии материальных следов противоправной деятельности, местонахождении лиц, скрывающихся от следствия и суда, а также без вести пропавших граждан.

Оперативно - розыскные мероприятия проводятся только тогда, когда иными средствами невозможно обеспечить выполнение задач, предусмотренных настоящего Закона. Оперативно - розыскные мероприятия в соответствии с п. 1 могут проводиться как гласно, так и негласно (см. п. 2 комментария к ст. 15).

2. Опрос - специальная беседа, проводимая с гражданами, которым могут быть известны сведения об исследуемом событии или причастных к нему лицах. В теории и практике оперативно - розыскной деятельности это мероприятие носит традиционное название - разведывательный опрос, что указывает на его исследовательский, поисковый характер, направленность на обнаружение (выявление) скрытой информации, имеющей значение для решения задач борьбы с преступностью. Объектами опроса могут быть любые лица, располагающие оперативно значимой информацией, независимо от гражданства, возраста, должностного и социального положения, психического состояния, религиозных убеждений и любых других обстоятельств.

Опрос допускается только при добровольном согласии лица на беседу. Он может проводиться как по месту нахождения граждан, так и в служебном помещении правоохранительного органа. Лица, отказавшиеся явиться для беседы по приглашению, не могут быть подвергнуты приводу. Опрос может осуществляться самим оперативным работником либо другим должностным лицом, действующим по его поручению.

В соответствии со ст. 15 Закона об ОРД сотрудники оперативных аппаратов, проводя опрос, из тактических соображений имеют право скрывать истинные цели беседы либо свою профессиональную принадлежность.

Опрос может носить конфиденциальный характер. Если просьба о сохранении конфиденциальности поступила со стороны опрашиваемого, то сотрудники правоохранительных органов обязаны сохранить в тайне источник информации в соответствии с ч. 1 ст. 17 комментируемого Закона. Такое лицо может впоследствии допрашиваться в качестве свидетеля лишь при его письменном согласии, как того требует ч. 2 ст. 12 комментируемого Закона.

Результаты опроса при согласии опрашиваемого могут быть оформлены объяснением (заявлением, явкой с повинной) либо рапортом (справкой) должностного лица. Если информация получена при условии конфиденциальности, то рапорт (справка) хранится и используется по правилам секретного делопроизводства и к материалам уголовного дела приобщен быть не может. Согласно ч. 3 комментируемой статьи при проведении опросов могут использоваться технические средства фиксации проводимого мероприятия и полученной при этом информации. Использование специальных технических средств должно оформляться рапортом сотрудника, их применявшего.

При проведении опроса с согласия его участников может использоваться полиграф - специальное устройство, регистрирующее психофизиологические реакции опрашиваемого на задаваемые вопросы и позволяющее выявить тщательно скрываемые им факты. Процедура полиграфного опроса предусмотрена Инструкцией, утвержденной Приказом МВД России от 28 декабря 1994 г. Результаты такого опроса оформляются заключением оператора, которое может передаваться следователю для учета в процессе доказывания.

В отдельных случаях для раскрытия особо тяжких преступлений, когда свидетели или потерпевшие в силу объективных факторов затрудняются воспроизвести наблюдаемые ими события, с их добровольного согласия для проведения опроса могут привлекаться врачи - гипнологи, которые с помощью репродукционного гипноза помогают восстанавливать и извлекать информацию из глубин памяти опрашиваемых. Сеанс гипнорепродукции в обязательном порядке фиксируется на магнитофон, при этом желательно применение видеозаписи. Результаты опроса с применением репродукционного гипноза оформляются актом судебно - психологического исследования по экспериментально - суггестивному потенцированию памяти, который может передаваться лицу, производящему расследование.

3. Наведение справок - это способ собирания информации, необходимой для решения задач ОРД, путем непосредственного изучения документов (в том числе архивных), а также направления запросов в любые органы, предприятия, учреждения и организации, имеющие информационные системы. Наведение справок предполагает сбор сведений о биографии проверяемых, их родственных связях, образовании, роде занятий, имущественном положении, месте проживания, фактах допущенных в прошлом правонарушений и других данных, позволяющих установить признаки противоправной деятельности.

В Законе об ОРД отсутствуют какие-либо ограничения на получение в процессе наведения справок информации конфиденциального характера, однако следует учитывать, что действующим российским законодательством установлены специальные режимы ограничения доступа к достаточно большому объему сведений, относящихся к частной жизни граждан, а также составляющих профессиональную тайну. В частности, режим ограниченного доступа распространяется на данные, содержащие:
- коммерческую тайну ( ГК РФ);
- банковскую тайну и тайну денежных вкладов ( Закона Российской Федерации " " от 2 декабря 1990 г. (по состоянию на 8 июля 1999 г.);
- нотариальную тайну (ч. 2 ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации "О нотариате" от 11 февраля 1993 г.);
- врачебную тайну (ч. 3 ст. 35 и ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации "Об охране здоровья граждан" от 22 июля 1993 г. (в ред. Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2298, Федерального закона от 11 февраля 1998 г. (2 марта 1998 г.) N 30-ФЗ), ст. 9 Закона Российской Федерации "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" от 2 июля 1992 г. (с изм. и доп., внес. Федеральным законом от 3 июля 1998 г. (21 июля 1998 г.) N 117-ФЗ);
- журналистскую тайну (ст. 41 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г. (по состоянию на 2 марта 1998 г.).

Предоставление таких сведений без согласия граждан допускается только по официальному запросу суда, прокуратуры, органов предварительного следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами.

Для наведения справок согласно ч. 3 ст. 6 комментируемого Закона могут использоваться информационно - поисковые системы, имеющиеся в органах, осуществляющих ОРД. Кроме того, на основании п. п. 4 и 30 ст. 11 Закона РСФСР "О милиции" сотрудники оперативных аппаратов органов внутренних дел имеют право на получение от должностных лиц необходимых сведений, справок, документов и копий с них, а также на безвозмездное получение информации от предприятий, организаций, учреждений и граждан, за исключением случаев, когда законом установлен специальный порядок получения соответствующей информации.

Наведение справок в информационно - поисковых системах органов внутренних дел, а также других правоохранительных органов осуществляется на основании требования (запроса) за подписью руководителя оперативного аппарата. Запросы, направляемые в другие ведомства, должны содержать перечень требуемых сведений, исходные данные для их получения, а также юридические основания для наведения справок со ссылкой на соответствующие законодательные акты. Запросы на получение справок по счетам и вкладам физических лиц в соответствии с ч. 3 ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" должны быть согласованы с прокурором.

Информация, полученная путем проверки лица по информационным системам, имеющая значение для всестороннего и полного расследования и рассмотрения дела в суде, может приобщаться к материалам уголовного дела, если она не содержит сведений, составляющих государственную тайну.

Наведение справок путем изучения документов может осуществляться сотрудником оперативного аппарата либо по его поручению другим лицом. При этом цели получения информации, а также личность наводящего справки в соответствии с п. п. 1 и 4 ст. 15 настоящего Закона могут зашифровываться (см. комментарий к ст. 15). Виды документов, необходимых для наведения справок (регистрационные, бухгалтерские, кадровые и т.п.), а также места их получения (предприятия, учреждения, учебные заведения и др.) определяются должностным лицом оперативного аппарата.

Результаты изучения документов оформляются рапортом или справкой должностного лица. При получении сведений, имеющих значение для предварительного и судебного расследования, рапорт (справка) передается лицу, в чьем производстве находится уголовное дело.

4. Сбор образцов для сравнительного исследования - это действия, направленные на получение различных объектов для распознания и идентификации с имеющимися аналогами, а также установления признаков преступной деятельности.

Закон не дает, но и не ограничивает перечня собираемых образцов, поэтому они могут включать в себя любые материальные объекты: следы, связанные с жизнедеятельностью человека (отпечатки пальцев, следы ног, волосы, голос, кровь, запах, почерк и т.п.), микрочастицы, следы транспортных средств, похищенное имущество, сырье, полуфабрикаты, готовую продукцию, предметы, изъятые из гражданского оборота (оружие, взрывчатые вещества, наркотики), и т.д.

Сбор образцов для сравнительного исследования может осуществляться гласно, негласно либо зашифрованно (в зависимости от решаемых задач). Гласный сбор образцов проводится при условии добровольного согласия лиц, располагающих необходимыми образцами. Если факт сбора образцов важно сохранить в тайне от проверяемых лиц, то используются негласные приемы для их получения, организация и тактика которых регламентированы ведомственными нормативными актами. При сборе образцов может зашифровываться цель мероприятия или принадлежность выполняющего его лица к правоохранительным органам.

Данное мероприятие проводится сотрудником оперативного аппарата либо по его поручению другими лицами (в том числе оказывающими конфиденциальное содействие). При необходимости к сбору образцов могут привлекаться специалисты, обладающие научными, техническими и иными специальными познаниями, однако обеспечение точности выбора образцов, их достоверности и сохранности возлагается на оперативного работника.

В процессе сбора образцов запрещается совершать действия, создающие угрозу здоровью граждан, унижающие их честь и достоинство, затрудняющие нормальное функционирование предприятий, организаций и учреждений, а также нарушающие жизнедеятельность отдельных лиц.

При сборе образцов отпечатков пальцев могут использоваться возможности, предоставленные Федеральным законом "О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации" от 25 июля 1998 г., который предусматривает обязательную государственную дактилоскопическую регистрацию ряда категорий граждан, в число которых включены лица, подозреваемые, обвиняемые и осужденные за совершение преступления, подвергнутые административному аресту, совершившие административное правонарушение, если установить их личность иным способом невозможно. В соответствии со ст. 14 этого Закона органы, осуществляющие ОРД, наделены правом на использование и получение дактилоскопической информации.

Результаты негласного сбора образцов для сравнительного исследования оформляются рапортом или справкой, составляемыми исполнителем мероприятия, к которым прилагаются в упакованном виде полученные образцы.

При производстве гласного сбора образцов объекты упаковываются с целью их сохранности и опечатываются печатью предприятия, учреждения или организации либо к ним прикрепляется бирка (ярлык), заверенная подписями участников мероприятия. Результаты гласного сбора образцов оформляются актом, дактилоскопической картой или иными официальными документами.

Акт сбора образцов для сравнительного исследования должен содержать ссылку о том, что данное мероприятие проводится в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 6 и ст. 7 Закона об ОРД в целях сравнительного исследования. По форме и содержанию он в максимально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению протокола выемки. В завершающей части акта делается разъяснение о порядке обжалования законности данного мероприятия соответствующему руководителю органа внутренних дел, прокурору или в суд. Акт гласного отбора образцов составляется в трех экземплярах. Первый экземпляр с образцами направляется для сравнительного исследования и в дальнейшем может использоваться в процессе доказывания по уголовному делу; второй вручается под расписку владельцу образцов или его представителю, а третий приобщается к материалам оперативной проверки.

Если после возбуждения уголовного дела будут утрачены объекты, с которых брались образцы для сравнительного исследования, то результаты данного оперативно - розыскного мероприятия могут передаваться лицу, проводящему расследование, за исключением случаев получения образцов от лиц, оказывающих конфиденциальное содействие.

5. Проверочная закупка - совершение мнимой сделки купли - продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т.д.).

Предметом проверочной закупки могут быть вещи и объекты, как находящиеся в гражданском обороте, так и изъятые из него (оружие, боеприпасы, наркотики и т.п.).

Информация, полученная в результате оперативного внедрения, оформляется рапортом сотрудника оперативного аппарата или сообщением лиц, оказывающих конфиденциальное содействие.

Сотрудники оперативных аппаратов, исполняющие свои должностные обязанности на гласной основе, в случае необходимости могут выступать в качестве свидетелей в уголовном процессе.

14. Контролируемая поставка - способ получения информации о признаках преступной деятельности путем установления контроля за поставкой, покупкой, продажей, перемещением предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также являющихся объектами или орудиями преступных посягательств.

Контролируемая поставка давно и широко используется в мировой практике борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Правовой основой применения метода контролируемой поставки на международном уровне следует рассматривать Конвенцию ООН "О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ" от 19 декабря 1988 г. В соответствии со ст. 11 этого акта стороны обязались принимать в рамках своих возможностей необходимые меры, предусматривающие надлежащее использование контролируемых поставок на международном уровне.

Использование метода контролируемой поставки впервые в отечественном законодательстве было закреплено в Таможенном кодексе РФ 1993 г. Статья 227 ТК РФ предусмотрела возможность проведения контролируемой поставки наркотических средств и психотропных веществ в целях пресечения их международного незаконного оборота по согласованию с таможенными и иными компетентными органами иностранных государств и на основе подписанных международных договоров. Статья 228 ТК допускает использование метода контролируемой поставки и в отношении других предметов, представляющих собой орудия или средства совершения преступлений, добытых преступным путем либо являющихся контрабандным товаром.

Право других оперативных служб на осуществление контролируемой поставки наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования для их производства конкретизировано в ст. 49 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах", в которой допускается перемещение в пределах Российской Федерации, ввоз (вывоз) или транзит через ее территорию указанных предметов с ведома и под контролем органов, осуществляющих ОРД.

Контролируемая поставка предметов, веществ, изделий и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, в соответствии с ч. 5 ст. 8 Закона об ОРД проводится на основании мотивированного постановления, которое утверждается руководителем органа, осуществляющего ОРД. Перед началом проведения такой поставки все участвующие в ней лица должны быть ознакомлены с данным постановлением. Оригинал постановления на период проведения контролируемой поставки должен находиться у одного из сотрудников оперативного подразделения, обеспечивающих контроль за перемещением объектов, и может при необходимости использоваться им для устранения возникающих при этом препятствий.

К предметам и веществам, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, относятся: имущество, добытое преступным путем ( УК России); поддельные деньги и ценные бумаги ( УК); поддельные кредитные расчетные карты и расчетные документы (); средства доставки оружия массового поражения, вооружение и военная техника, в отношении которых установлен специальный экспортный контроль (); драгоценные металлы, природные драгоценные камни и жемчуг (); радиоактивные материалы (); оружие, боеприпасы или взрывчатые вещества (); наркотические средства или психотропные вещества (); сильнодействующие или ядовитые вещества (); порнографическая продукция (); официальные документы и государственные награды (); поддельные документы, штампы, печати, бланки (); оружие массового поражения ( УК).

Контролируемая поставка по своему содержанию с трудом "вписывается" в понятие обычного оперативно - розыскного мероприятия, поскольку нередко включает в себя целый комплекс мероприятий, предусмотренных комментируемой статьей. В частности, при проведении контролируемой поставки могут опрашиваться лица, осведомленные о перемещаемом товаре, наводиться справки о документальном оформлении груза, собираться его образцы, осуществляться как физическое, так и электронное наблюдение за перемещением контролируемого объекта, прослушиваться телефонные переговоры участников незаконной операции и т.д. В связи с этим ее с полным основанием можно считать организационно - тактическим комплексом согласованных по цели, месту и времени оперативно - розыскных мероприятий.

Контролируемые поставки подразделяются на три основных вида:
- внутренние - проводимые на территории Российской Федерации;
- внешние - осуществляемые в установленном международными соглашениями и договорами порядке на территории иностранных государств;
- транзитные - в отношении объектов, перемещаемых через территорию Российской Федерации по инициативе правоохранительных органов иностранных государств или международных правоохранительных организаций.

Внешние контролируемые поставки проводятся только с разрешения руководителей центральных аппаратов МВД, ФСБ, ГТК, ФПС Российской Федерации по согласованию с правоохранительными органами иностранных государств. Транзитные контролируемые поставки проводятся по поручению этих же руководителей на основании официальных запросов международных правоохранительных организаций.

Организация и тактика проведения контролируемой поставки регламентируются ведомственными нормативными актами.

Контролируемая поставка, как правило, проводится по плану, утверждаемому руководителем органа, являющегося ее инициатором, и согласованному с руководителями других органов и ведомств, привлекаемых к ее реализации. В плане указываются основания для ее проведения, поставленные цели и задачи, используемые силы и средства, предполагаемые финансовые расходы, мероприятия по документированию преступных действий, меры по обеспечению безопасности участников и порядок использования полученных результатов.

В планах и постановлениях на проведение контролируемой поставки запрещается указывать сведения о личности привлекаемых к ее реализации штатных негласных сотрудников и лиц, оказывающих конфиденциальное содействие.

Результаты контролируемой поставки оформляются различными документами в зависимости от достигнутых целей и задач: рапортом, справкой, приходно - расходными и другими документами, объяснениями граждан, актом контролируемой поставки, иными носителями информации, которые могут использоваться в процессе доказывания по уголовным делам.

15. Оперативный эксперимент - это способ получения информации путем воспроизведения негласно контролируемых условий и объектов для установления противоправных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершении тяжких и особо тяжких преступлений.

Оперативный эксперимент в соответствии с ч. 5 ст. 8 комментируемого Закона проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. Согласно ч. 6 этой же статьи его производство допускается только в целях выявления, пресечения и раскрытия тяжких и особо тяжких преступлений, признаки которых определены в УК РФ.

Условия проведения эксперимента не должны провоцировать лицо к совершению противоправных действий, ставить его в обстоятельства, затрудняющие удовлетворение своих потребностей законными способами. Производство оперативного эксперимента допускается, если не унижаются достоинство и честь участвующих в нем лиц и окружающих, не создается опасности для их здоровья. Оперативный эксперимент может проводиться как в отношении конкретных лиц, обоснованно подозреваемых в преступной деятельности (получение взяток, торговля оружием, операции с наркотиками и т.п.), так и для выявления намерений неизвестных лиц, совершающих серийные преступления, путем применения различных "ловушек" и "приманок".

Если в ходе оперативного эксперимента подозреваемое лицо совершает действия, содержащие признаки преступления, то за содеянное оно привлекается к уголовной ответственности по действующему законодательству.

При проведении оперативного эксперимента на основании ч. 4 ст. 16 настоящего Закона допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам личности и государства, совершаемое при правомерном выполнении лицом своего служебного или общественного долга (см. комментарий к ст. 16). В соответствии со ст. 36 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" при проведении оперативного эксперимента для имитации преступной деятельности разрешается безлицензионное использование наркотических средств и психотропных веществ.

Организация и тактика оперативного эксперимента регламентируются ведомственными нормативными актами.

Результаты оперативного эксперимента оформляются рапортом сотрудника оперативного подразделения, а в случае выявления преступлений или лиц, к ним причастных, - актом оперативного эксперимента, который по своей форме и содержанию в максимально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению протокола следственного эксперимента, без указания в нем сведений, составляющих государственную тайну. К акту приобщаются физические носители информации, полученные в результате использования в процессе проведения оперативного эксперимента специальных технических и иных средств, которые могут использоваться в процессе доказывания.

16. В ходе осуществления оперативно - розыскных мероприятий используются информационные системы правоохранительных органов, создаваемые на основании ведомственных нормативных актов.

Технические средства, применяемые в ходе осуществления ОРМ, могут быть как общего назначения (бытовые диктофоны, фотоаппараты, видеокамеры и др.), так и специально изготовленными для негласного получения информации.

Организация и тактика применения специальных технических средств (СТС) регламентируются специальными ведомственными нормативными актами.

Специальные технические средства, применяемые при проведении ОРМ, должны иметь государственную сертификацию, подтверждающую безопасность их для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды.

В случае применения СТС в соответствующих оперативно - служебных документах, составленных по результатам ОРМ, должны быть отражены данные о технических характеристиках этих средств, условиях и порядке их использования. Это является одной из важных гарантий установления объективной связи полученных материальных носителей информации с обстоятельствами и фактами, подлежащими доказыванию.

17. Наиболее сложные оперативно - розыскные мероприятия, связанные с ограничением конституционных прав граждан и требующие использования специальной аппаратуры, осуществляются оперативно - техническими подразделениями органов внутренних дел или ФСБ по заданиям оперативных аппаратов, утверждаемым руководством МВД (УВД) субъекта Российской Федерации. Компетенция этих подразделений и порядок их работы определяются ведомственными нормативными актами.

18. В органах внутренних дел правом осуществления оперативно - розыскных мероприятий в соответствии с ведомственными нормативными актами наделены сотрудники и руководители служб криминальной милиции, в число которых входят подразделения уголовного розыска, по борьбе с экономическими преступлениями, по борьбе с незаконным оборотом наркотиков, по борьбе с организованной преступностью, оперативно - технические и оперативно - поисковые подразделения (см. комментарий к ст. 13). В случае необходимости по указанию руководителей органов внутренних дел к проведению ОРМ могут привлекаться сотрудники служб милиции общественной безопасности: участковые инспектора, сотрудники паспортно - визовой службы, лицензионно - разрешительной работы и т.д.

Внештатные сотрудники милиции могут привлекаться к проведению ОРМ, не связанных с ограничением конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, на неприкосновенность жилища. Использование при проведении ОРМ на гласной основе помощи отдельных граждан с их согласия означает возможность дачи ими впоследствии свидетельских показаний на предварительном расследовании или в суде.

При использовании помощи граждан на конфиденциальной основе сведения о таких лицах становятся государственной тайной, и они могут допрашиваться в качестве свидетелей лишь с их согласия в письменной форме.

19. Часть 6 комментируемой статьи вводит запрет на проведение ОРМ и использование технических средств, предназначенных для негласного получения информации, лицами, не уполномоченными на то настоящим Законом.

Под неуполномоченными лицами следует понимать прежде всего сотрудников служб безопасности, частных детективов и частных охранников. Закон Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" в ч. 3 ст. 1 запретил гражданам, занимающимся частной детективной деятельностью, осуществлять какие-либо оперативно - розыскные мероприятия, отнесенные законом к исключительной компетенции государственных правоохранительных органов. Нарушение этого запрета может быть квалифицировано как превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб, за что предусмотрена уголовная ответственность по УК. Кроме того, нарушители данной нормы могут быть привлечены к административной (ст. 166 КоАП РСФСР) либо уголовной ( УК) ответственности за самоуправство.

20. Производство специальных технических средств и торговля ими в соответствии с ч. 7 комментируемой статьи подлежат лицензированию. Эта норма получила развитие в Указе Президента Российской Федерации от 9 января 1996 г. N 21 "О мерах по упорядочению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы, а также использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации", который возложил лицензирование этой деятельности, а также выявление и пресечение случаев проведения ОРМ и использования СТС неуполномоченными лицами на ФСБ РФ.

Правила выдачи лицензий определены в Положении о лицензировании деятельности физических и юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно - розыскной деятельности, связанной с разработкой, производством, реализацией, приобретением в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, и Перечне видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно - розыскной деятельности, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 1 июля 1996 г. N 770. В соответствии с указанным Положением деятельность, связанная со специальными техническими средствами, разрешается на основании заявок органов, осуществляющих ОРД, или договоров с иностранными партнерами после проведения органами лицензирования экспертизы заявленного вида деятельности. Лицензированию подлежат разработка, производство и реализация специальных технических средств, а также их приобретение в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы. При этом на каждый вид деятельности выдается отдельная лицензия.

Незаконное производство, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в соответствии с ч. 3 влечет уголовную ответственность вплоть до лишения свободы на срок до трех лет.

21. Перечень видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно - розыскной деятельности, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 770. В этом нормативном акте указано 10 видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в том числе:
- для негласного получения и регистрации акустической информации;
- для негласного визуального наблюдения и документирования;
- для негласного прослушивания телефонных переговоров;
- для негласного перехвата и регистрации информации с технических каналов связи;
- для негласного контроля почтовых сообщений и отправлений;
- для негласного исследования предметов и документов;
- для негласного проникновения и обследования помещений, транспортных средств и других объектов;
- для негласного контроля за перемещением транспортных средств и других объектов;
- для негласного получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи;
- для негласной идентификации личности.

Приказ МВД России от 1 апреля 2014 г. N 199 "Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного, оперативно-розыскного мероприятия, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" (с изменениями и дополнениями)

Приказ МВД России от 1 апреля 2014 г. N 199
"Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного, оперативно-розыскного мероприятия, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств"

С изменениями и дополнениями от:

1. Утвердить:

1.1. Инструкцию о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (приложение N 1).

1.2. Перечень должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (приложение N 2).

3. Контроль за выполнением настоящего приказа возложить на заместителей Министра, ответственных за деятельность соответствующих подразделений.

_____________________________

Определен новый порядок обследования сотрудниками ОВД помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Для принятия решения провести мероприятие сотрудник подразделения, уполномоченного на ОРД, представляет руководителю проект распоряжения и мотивированный рапорт. Определен более четкий состав указываемых в последнем сведений.

Как и ранее, подписанное распоряжение регистрируется в специальном журнале учета.

Если обследование необходимо провести за пределами обслуживаемой органом территории, то предварительно нужно проинформировать начальника соответствующего органа (его заместителя).

Более подробно прописана процедура обследования. В ночное время оно допускается в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к сокрытию фактов преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу экономической или экологической безопасности России.

Перед началом мероприятия представителю юрлица либо физлицу предъявляют для ознакомления распоряжение. Вручают копию. Предупреждают о применении технических средств (если они необходимы).

В самостоятельный раздел помещены правила изъятия предметов и документов. Речь идет, в частности, о тех, которые имеют признаки подделки, а также о вещах, изъятых из гражданского оборота (об ограниченно оборотоспособных), находящихся у лиц без специального разрешения.

Закреплены положения о ведомственном контроле за соблюдением законности при проведении обследования.

Прежний порядок признан утратившим силу.

Оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) - составной структурный элемент оперативно-розыскной деятельности , состоящий из системы взаимосвязанных действий, направленных на решение определенных тактических задач. Они могут проводиться как гласно, так и негласно.

ОРМ носят разведывательно-поисковый характер и направлены на получение информации :

о лицах, замышляющих, подготавливающих, совершающих преступления , а также о лицах, способствующих этой деятельности;
о наличии материальных следов противоправной деятельности , в том числе орудий преступлений, предметов, добытых преступным путем, и о возможности их использования в качестве источников доказательств при раскрытии преступления;
о существовании и местонахождении лиц, обладающих информацией об интересующем оперативного сотрудника событии (в т.ч. очевидцев);
о местонахождении лиц, скрывающихся от следствия и суда;
о без вести пропавших гражданах.

Перечень ОРМ

Закон Об ОРД установил перечень ОРМ, к числу которых относятся:

наведение справок;
изъятие образцов для сравнительного исследования;
проверочная ;
отождествление личности;
обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;
снятие информации с технических каналов связи;
оперативное внедрение;
контролируемая поставка;
оперативный эксперимент .

Данный перечень является исчерпывающим, его изменение либо дополнение возможно только федеральным законом.

Особенности ОРМ

В ОРД практикуется, как правило, проведение комплекса мероприятий, позволяющих всесторонне изучить интересующий вопрос. Так, наблюдение зачастую осуществляется совместно с прослушиванием телефонных переговоров, контрольная поставка — совместно со сбором образцов для сравнительного исследования .

ОРМ зачастую имеют значительную временную протяженность, от нескольких часов до нескольких месяцев и лет. Срок проведения мероприятий, ограничивающих конституционные права гражданина, (контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров) установлен в 6 месяцев, но может быть продлен судом, давшим первоначальное разрешение на их проведение.

В ходе проведения ОРМ используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде .

Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, устанавливается Правительством Российской Федерации .

Виды ОРМ

Все ОРМ можно условно поделить на три группы :

1. ОРМ, для проведения которых не требуется ни вынесения специального постановления, ни получения разрешения соответствующего судьи:

опрос граждан;
наведение справок;
сбор образцов для сравнительного исследования;
проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых не запрещена либо их оборот не ограничен;
исследование предметов и документов;
наблюдение;
отождествление личности;
обследование помещений (кроме жилых), зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

2. Проводимые на основании специального постановления , утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД:

проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен;
контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен;
оперативный эксперимент;
оперативное внедрение.

3. ОРМ, проведение которых, помимо специального постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, допускается только на основании судебного решения :

обследование жилища;
контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;
прослушивание телефонных переговоров;
снятие информации с технических каналов связи.

Перечень оснований для проведения этих ОРМ сужен, по сравнению с общими основаниями. К их числу относятся:

Наличие информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.
Наличие информации о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.
Наличие информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной экономической или экологической безопасности России.

Порядок получения решения суда о проведении ОРМ детально регламентирован Законом об ОРД (ст. 9). В соответствии с требованиями закона руководитель органа, осуществляющего ОРД, выносит мотивированное постановление с ходатайством о проведении ОРМ. Суд, рассмотрев предъявленные ему материалы, разрешает проведение соответствующего ОРМ либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. В случае отказа в проведении ОРМ орган, осуществляющий ОРД, может обратиться с аналогичным ходатайством в вышестоящий суд.

В ряде случаев допускается проведение ОРМ без получения предварительного разрешения суда - на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, и с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов (ст. 8 Закона об ОРД). Это касается случаев, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России. В течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение.

В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия данного в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРМ, с обязательным уведомлением суда в течение 48 часов.

Такие ОРМ, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи, - в целях обеспечения безопасности органов, осуществляющих ОРД, разрешено проводить без судебного решения при наличии согласия гражданина в письменной форме.

В ходе проведения полицейской проверки сотрудники полиции, как правило, направляют запросы об истребовании документации и информации, а также проводят гласные оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ): обследование помещений и опрос. При этом далеко не всегда действия полиции законны и обоснованны, а подчас такие нарушения могут носить даже преступный характер. От того, какие шаги предпримет лицо, в отношении которого проводится проверка, при выявлении этих нарушений, зависит, в первую очередь, ее результат. Незаконно изъятые документы и электронные носители могут быть возвращены, а значит, их не смогут использовать в качестве доказательств.

Есть и еще один аспект: готовность защищаться от произвола влияет и на то, насколько законными будут действия полицейских при проведении проверок в будущем. Как показывает практика, лояльность к сотрудникам полиции, допускающим неправомерные действия, создает иллюзию безнаказанности и удваивает агрессию. Поэтому обжаловать незаконные действия полицейских необходимо - это дисциплинирует правоохранителей. Конечно, сотрудники компаний, которые с первого же контакта с правоохранителями четко демонстрируют им свою активную правовую позицию и обжалуют каждое допущенное полицейскими нарушение, вызывают раздражение и недовольство последних. Но одновременно это приводит к снижению активности проверяющих, а зачастую интерес полиции к организациям, выбравшим активную защитную позицию, вообще пропадает.

Гласные ОРМ предполагают согласие проверяемого лица

Выявить наличие нарушений возможно, только зная пределы полномочий полицейских, их обязанности, а также права и обязанности проверяемого лица. А значит, для начала необходимо разобраться в них и определить наиболее типичные нарушения, допускаемые правоохранителями при проведении обследования.

Как правило, проверку бизнеса осуществляют сотрудники отдела экономической безопасности и противодействия коррупции (ОЭБиПК). Следует сразу отметить, что Федеральный закон от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» , которым они руководствуются в своей работе, разделяет ОРМ на гласные и негласные. При гласных сотрудники полиции представляются проверяемому лицу и не скрывают своих действий, например гласное обследование помещений и опрос. Проведение же негласных ОРМ, например прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, сотрудниками полиции осуществляется втайне. Если сотрудник полиции представился и говорит о том, что он намерен провести обследование и изъятие документации - следовательно, он намеревается провести гласное ОРМ «обследование помещений».

Гласные ОРМ проводятся только с согласия лица, в отношении которого они направлены. В действующем законодательстве об этом прямо не сказано. Но такой вывод нетрудно сделать из анализа части 2 статьи 6 Федерального закона от 07.02.11 № 3-ФЗ «О полиции». Согласно данной норме, всякое ограничение прав, свобод и законных интересов граждан, а также прав и законных интересов организаций допустимо только по основаниям и в порядке, которые предусмотрены законом. И опросом, и обследованием помещений ограничиваются права и интересы гражданина и организаций. А значит, в законе должно быть прямо указано, что сотрудники полиции имеют право принудительно проводить эти мероприятия. Кстати, это сделано законодателем в отношении таких следственных действий, как обыск и допрос, которые могут проводиться уже в рамках возбужденного уголовного дела.

Но полномочий на принудительное проведение гласных ОРМ сотрудникам полиции законом не предоставлено. А значит, их проведение возможно только с согласия граждан и организаций, чьи права и свободы подобные действия могут ограничить. Эта позиция подтверждается мнением бывшего замминистра внутренних дел Игоря Зубова («Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: научно-практический комментарий» под ред. И.Н. Зубова, В.В. Николюка, издательство «Спарк», 1999) и судебной практикой (кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 14.07.10 № 22-4227). И заметим, что за отказ лица от проведения в отношении него гласных ОРМ какая-либо ответственность отсутствует.

Порядок и процедура проведения обследования помещений (ч. 8 ст. 6 закона об оперативно розыскной деятельности) регламентированы Инструкцией, утвержденной приказом МВД России от 30.03.10 № 249. Основание проведения обследования - распоряжение, копия которого перед началом проведения ОРМ должна быть вручена представителю проверяемого лица. В случае отказа от проведения ОРМ при предъявлении распоряжения законному представителю компании в графе «С распоряжением ознакомлен» следует указать: «С проведением обследования помещения не согласен, прошу сотрудников полиции покинуть офис компании». И только после этого поставить свою подпись. Если сотрудники полиции после этого начнут проводить ОРМ, такая запись позволит зафиксировать первое нарушение.

Обследование легитимно только в присутствии генерального директора либо представителя компании по доверенности и не менее двух понятых. На данном этапе встречается достаточно нарушений, допускаемых полицейскими при проведении обследования. Типичными нарушениями являются проведение его без согласия лица, в отношении которого оно направлено, участие в обследовании лиц, не указанных в распоряжении, несоответствие адреса или наименования проверяемого лица данным, указанным в распоряжении, привлечение «своих» понятых, непредставление полицейскими возможности переписать данные их служебных удостоверений или копии распоряжения на проведение обследования.

В процессе обследования полицейские не могут вскрывать запертые помещения, шкафы, сейфы. В ходе его проведения присутствующим лицам не имеют право запрещать общаться между собой и покидать обследуемое помещение. В процессе обследования не может производиться личный обыск и изъятие личных вещей, оказываться психологическое и физическое давление на работников организации. Соответственно, подобные действия полиции являются нарушением, которое компания вправе обжаловать.

В ходе обследования полицейские имеют право изъять документы и предметы, в том числе электронные носители информации (ч. 1 ст.15 закона об оперативно розыскной деятельности, п. 10 ч. 1 ст. 13 закона о полиции). Однако изыматься могут только документы и предметы, имеющие непосредственное отношение к основаниям, указанным в распоряжении о проведении обследования и только с согласия законного представителя организации, что также подтверждается судебной практикой (кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 14.07.10 № 22-4227).

Лицо, в отношении которого проводится обследование, вправе производить видеофиксацию. Хорошо, если в организации установлена система видеонаблюдения. При ее отсутствии запись могут вести работники компании на телефон или камеру. Видеозапись можно будет использовать в качестве доказательств при обжаловании действий полицейских.

Если нарушения вопиющие - не стоит терять времени. Можно сразу же позвонить в дежурную часть районного ОВД по местонахождению компании с просьбой организовать выезд наряда полиции. Все звонки фиксируются, и в последующем истребование данной записи может стать дополнительным аргументом при рассмотрении вопроса о привлечении нарушителей к ответственности.

Чем больше доказательств удастся собрать, тем выше вероятность того, что виновные не останутся безнаказанными. По окончании обследования следует все выявленные нарушения отразить в протоколе ОРМ в виде замечаний и обязательно получить его копию.

Нарушения могут лишить полицейских доказательств

В соответствии со статьей 53 закона о полиции действия и бездействие сотрудника полиции, нарушающие права и законные интересы гражданина или организации, могут быть обжалованы в вышестоящем органе или вышестоящему должностному лицу, в органах Прокуратуры РФ либо в суде. Дополнительными правовыми нормами, дающими право обжалования незаконных действий полицейских в случае проведения доследственной проверки, являются статьи 124 и 125 УПК РФ. В них детально описан порядок обжалования, а также указаны сроки рассмотрения жалоб.

Нарушение полицейскими порядка проведения ОРМ само по себе защищает компанию. Так, полицейских обязали вернуть изъятые документы и денежные средства, поскольку судом было установлено, что распоряжение на проведение ОРМ вынесено неуполномоченным лицом (кассационное определение Приморского краевого суда от 09.08.11 № 22-4701). Такие же последствия могут возникнуть при обследовании помещения организации без согласия руководителя (кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 14.07.10 № 22-4227). Или же с превышением полномочий. Так, Омский областной суд (кассационное определение от 10.09.09 № 22-3247) признал проведением обыска до возбуждения уголовного дела обследование полицейскими помещений компании с существенными нарушениями. Оно длилось в течение 10 часов, при этом полицейские ограничили свободное перемещение документов и их вынос, а также изъяли против воли руководства компании печати, системный блок и документацию. Суд обязал должностных лиц устранить допущенное нарушение.

Камчатский краевой суд посчитал, что распоряжения на проведение ОРМ не содержали оснований для изъятия предметов и документов. На этом основании сами распоряжения о проведении обследования помещений ряда компаний, а также изъятие предметов и документов сотрудниками признаны незаконными (кассационное определение от 30.20.12 № 22к-1121/2012). Компания может через суд обязать предоставить ей копии документов, изъятых в ходе обследования (кассационные определения Омского областного суда от 17.06.10 № 22-2102/10 и Верховного суда Республики Карелия от 20.02.12 № 22К-318/2012).

Полицейские могут быть привлечены даже к уголовной ответственности

Согласно части 1 статьи 33 закона о полиции, сотрудник полиции независимо от замещаемой должности несет ответственность за свои действия или бездействие. Такая ответственность может быть дисциплинарной и даже уголовной.

Дисциплинарными взысканиями могут быть замечание, выговор, строгий выговор, предупреждение о неполном служебном соответствии, перевод на нижестоящую должность и увольнение со службы в ОВД (ст. 49-51 Федерального закона от 30.11.11 № 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации»). При этом грубым нарушением служебной дисциплины, в частности, является совершение сотрудником виновного действия или бездействие, если оно повлекло за собой нарушение прав и свобод человека и гражданина, причинило иной существенный вред гражданам и организациям и не влечет за собой уголовную ответственность. Такое взыскание может быть наложено на полицейского в течение шести месяцев со дня совершения дисциплинарного проступка.

Уголовная ответственность возможна в соответствии со статьей 286 УК РФ в случае превышения полицейскими своих должностных полномочий при проведении обследования. Данная статья содержит три части, при этом полицейские могут быть привлечены к ответственности по первой и третьей. В первой части говорится о существенном нарушении прав и законных интересов и наказании до четырех лет лишения свободы. Третья часть предусматривает наказание до десяти лет лишения свободы, в частности при применении насилия или угрозе его применения, а также при причинении тяжких последствий.

Понятия существенного нарушения прав граждан или организаций и тяжких последствий конкретизируются в постановлении Пленума ВС РФ от 16.10.09 № 19. Они являются оценочными. При этом учитывается степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им физического, морального или имущественного вреда. Под тяжкими последствиями понимают крупные аварии и длительную остановку транспорта или производственного процесса, иное нарушение деятельности организации, причинение значительного материального ущерба. То есть решение о возбуждении либо невозбуждении в отношении полицейских уголовных дел будет зависеть от характера и совокупности последствий, к которым привели незаконные действия правоохранителей.

Кроме того, согласно части 1 статьи 63 УК РФ, совершение умышленного преступления сотрудником ОВД является обстоятельством, отягчающим наказание. Например, апелляционным определением Московского городского суда от 25.11.13 № 10-11032 была подтверждена правомерность привлечения к уголовной ответственности оперуполномоченных ОЭБиПК УВД по ЮВАО г. Москвы. Эти сотрудники, используя свое служебное положение и подложный документ (распоряжение о проведении обследования в помещениях компании), без согласия сотрудников фирмы проникли в офис и потребовали от директора денежные средства за прекращение проверки.

Преступление, предусмотренное статьей 286 УК РФ, относится к исключительной подследственности СК РФ - именно этот орган принимает решение о возбуждении либо невозбуждении уголовного дела в отношении полицейских по указанной статье. Если действия сотрудников полиции носят преступный характер, целесообразно обратиться с заявлением в территориальное подразделение СК РФ (по месту совершения преступления).

Обращаться можно одновременно в несколько инстанций. Однако все же следует исходить из характера допущенных нарушений, наступивших последствий, а также из тех целей, для которых подается жалоба или заявление. Обращения, не относящиеся к компетенции конкретных органов или должностных лиц, не будут рассмотрены по существу, а просто перенаправятся в полномочный орган, а при обращении в суд вообще будут возвращены заявителю. Поэтому при обжаловании действий сотрудников ОЭБиПК окружного УВД не нужно сразу обращаться в Генеральную прокуратуру РФ, Верховный суд РФ и МВД РФ. Это бессмысленно и только затянет сроки рассмотрения заявления полномочными лицами.

Начать необходимо с обращения в суд, прокуратуру или СК РФ данного района или округа. В жалобе или заявлении в вводной части укажите краткую информацию об организации, в описательной - конкретные действия сотрудников полиции и нормы права, которые они нарушили, в резолютивной - четко сформулируйте свою просьбу. И обязательно подкрепите свои доводы доказательствами, подтверждающими нарушения, которые обжалуются (документы, видеозаписи, объяснительные записки сотрудников и т.д.). Чем больше доказательств, тем выше вероятность привлечения конкретных лиц к ответственности. Если вы останетесь не удовлетворены результатом рассмотрения обращения, такие решения также могут быть обжалованы уже вышестоящему руководителю или в вышестоящие инстанции.