1. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
2. Обыск производится на основании постановления следователя.
3. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
4. До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, - судебное решение, разрешающее его производство.
5. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск.
6. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.
7. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.
8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.
9. При производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.
10. Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.
11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.
12. При производстве обыска составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса.
13. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.
14. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.
15. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.
16. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
1. Обыск представляет собой процессуальный принудительный поиск, осуществляемый в определенном месте, находящемся в законном владении определенного лица, с целью обнаружения, изъятия и фиксации предметов и документов, которые могут иметь значение для дела, а также разыскиваемых лиц и трупов (ст. 182, 184 УПК).
Обыск следует отличать от схожих с ним административных действий: досмотра вещей, личного досмотра (ст. 27.7 КоАП), досмотра транспортного средства (ст. 27.9 КоАП), изъятия вещей и документов (ст. 27.10 КоАП).
Обыск является розыскным следственным действием, поэтому представляется, что он не может быть произведен в суде.
2. Основаниями для производства обыска являются достаточные данные о том, что:
а) в чьем-либо законном (титульном) владении (каком-либо месте, у какого-либо лица) могут находиться объекты, имеющие значение для уголовного дела (предметы и документы, живые разыскиваемые лица или трупы);
в) существует опасность (вероятность) сокрытия или уничтожения этих объектов.
Принудительность обыска отличает его от следственного осмотра, в ходе которого также могут быть обнаружены и изъяты следы преступления. Принудительный характер поиска при обыске объясняется наличием опасности сокрытия искомых предметов и документов, что отличает его от следственного осмотра, а также добровольной выдачи (ч. 5 ст. 182 УПК). Одним из доказательственных фактов наличия такой опасности является отказ владельца помещений или хранилищ, где производится обыск, добровольно их открыть (ч. 6 ст. 182 УПК). Но один лишь отказ владельца в предоставлении следователю доступа в помещение еще недостаточен для проведения обыска. Если достоверно известно, что он не сопровождается опасностью сознательного укрытия искомых объектов, а продиктован иными причинами (например, нежеланием владельца жилища раскрывать обстоятельства своей частной жизни), то должен быть проведен осмотр помещения, в том числе, без согласия проживающих в нем лиц (ч. 5 ст. 177 УПК).
Впрочем, и при наличии свободного доступа в указанные помещения (согласие владельца получено) опасность сокрытия искомых объектов все-таки может сохраняться, если имеются основания полагать, что все эти объекты (или часть их) все же сознательно укрывают от следствия. В этом случае также производится не осмотр помещения, а его обыск.
Обыск необходимо отграничивать от осмотра и по конечным целям. Хотя цели обыска частично и совпадают с целями осмотра, но, все же, отличаются от них. Как и осмотр, обыск, в конечном итоге, предназначен для обнаружения, фиксации и изъятия объектов, имеющих значение для уголовного дела. Однако при обыске объектами поиска являются предметы, документы (в том числе, орудия преступления и ценности), трупы, тогда как при осмотре могут устанавливаться, кроме того, и следы преступления (например, отпечатки пальцев и т.д.). В отличие от осмотра, целью обыска, может быть и обнаружение разыскиваемых живых лиц (ч. 16 ст. 182). При проведении обыска, так же, как и при осмотре, может фиксироваться окружающая обстановка, однако, не с целью восстановления общей картины происшествия, а только для выяснения обстоятельств обнаружения, хранения и изъятия искомых объектов. Примечания
Факультативно, обыск может отличаться от осмотра и по месту проведения. Обыск всегда производится в месте или помещении, которое находится в законном (титульном) владении определенного физического, юридического лица или государственного органа, в то время как осмотр может проводиться как в титульном владении (например, в жилище), так и в месте, у которого нет конкретного владельца (например, на улице населенного пункта; в лесном массиве, не находящемся в чьей-либо частной собственности, в заброшенном бесхозном строении), либо владение которым является беститульным. Проводить обыск в таких случаях избыточно, и можно ограничиться осмотром или проверкой показаний на месте (например, когда необходимо отыскать и изъять похищенное имущество, спрятанное подозреваемым в заброшенном бесхозяйном строении, в котором он скрывался). При этом сомнения в законном (титульном) характере владения должны толковаться в пользу фактического владельца, у которого в этом случае проводится не осмотр, а обыск (при условии, если есть опасность сокрытия искомых объектов).
В определенных случаях беститульное фактическое владение в порядке исключения все же может порождать определенные юридические последствия. Так, согласно ч. 2 ст. 90 Жилищного кодекса, выселение в административном порядке лиц, самоуправно занявших жилое помещение допускается лишь с санкции прокурора. То есть, беститульное владение жилищем в таких случаях в известной степени также охраняется законом в целях защиты неприкосновенности частной жизни. Поэтому, если лицо самоуправно заняло жилое помещение с целью проживания в нем, то при соблюдении других условия для проведения обыска (наличие опасности сокрытия или уничтожения искомых объектов), в данном помещении, на наш взгляд, должен быть проведен именно обыск, а не осмотр. Точно так же лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности (беститульное владение), самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет (ч. 2 ст. 222 ГК). Однако при определенных условиях за таким лицом может быть признано право собственности на самовольную постройку, поэтому при прочих равных условиях в самовольно возведенном сооружении, как представляется, также должен проводиться обыск.
Может сложиться и другая ситуация, когда предмет, выступающий в качестве хранилища, в котором необходимо предпринять поиск, находится в чьей-либо собственности, но выбыл из владения собственника в результате уголовно-противоправных действий (например, угона судна или автомобиля). Представляется, что в таком случае следует провести осмотр, а не обыск, ибо признак титульного владения здесь также отсутствует (например, при обнаружении и изъятии в угнанной машине оружия и взрывных устройств после задержания пользовавшихся ею террористов).
3. При выдвижении предположения о местонахождении искомых объектов в целях проведения обыска могут учитываться не только доказательства, но и непроцессуальная информация (например, результаты ОРМ). Однако следует помнить, что обыск затрагивает ключевые конституционные права человека, в связи с чем одна только непроцессуальная информация, без наличия уголовно-процессуальных доказательств, не может обосновать его проведение (особенно при даче судьей разрешения на обыск в порядке ч. 2 - 4 ст. 165 УПК - см. об этом пункт 2 комм. к указанной статье). Представляется, что только доказательствами может обосновываться (хотя и на вероятностном уровне) предположение о том, у кого могут находиться искомые объекты, в то время как предположение о том, где именно они находятся в данном помещении или на участке местности может базироваться как на доказательствах, так и на иной непроцессуальной информации, а также просто на следственном опыте.
Об условиях для производства обыска см. комм. к ст. 164.
4. Основания и содержание обыска отличают его от сходного с ним следственного действия - выемки. Для обыска нужны вероятные данные об искомом предмете и его местонахождении, содержание обыска составляют поисковые действия, обследование. Для выемки нужно точно (достоверно) знать, какой предмет и где он находится (ч. 1 ст. 183), поэтому поисковых действий нет.
5. Часть 2 комментируемой статьи требует для производства обыска вынесения постановления, что объясняется необходимостью контроля над этой принудительной мерой.
Буквальное толкование ч. 2 ст. 29 и ст. 182 УПК позволяет прийти к неверному, на наш взгляд, выводу, что только личный обыск и обыск в жилище производятся по судебному решению (ч. 3 ст. 182), а все остальные без исключения виды обыска не требуют дополнительных санкций. Закон не содержит и прямого требования о необходимости получать санкцию прокурора на какой-либо вид обыска. В то же время процессуальные нормы и гарантии надо рассматривать с учетом их целей, причем так, чтобы их буквальное или даже формально-логическое толкование не приводило к явным противоречиям (абсурду). Так, следует принять во внимание то обстоятельство, что обыск по меньшим основаниям и серьезнее ограничивает права граждан, чем выемка. В то же время некоторые виды выемки требуют судебного решения (выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях - п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183) или санкции прокурора (выемка документов, содержащих охраняемую законом тайну - ч. 3 ст. 183). Но в тех же случаях, если исходить из буквального толкования закона, обыск производится без всякого разрешения или санкции, к тому же не на достоверном (как это требуется для выемки), а всего лишь на вероятном основании. Тогда особое санкционирование выемки теряло бы всякий смысл. В самом деле, зачем следователю обосновывать в суде доказательствами необходимость выемки банковских документов, если он вместо этого может произвести обыск в кредитном учреждении и изъять их без какого-либо разрешения? Это явное противоречие дает основание для распространительного толкования норм, содержащихся в п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 3 - 4 ст. 183 УПК.
Согласно такому толкованию принудительное изъятие (не только при выемке, но и при обыске) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях нуждается, по нашему мнению, в судебном разрешении, а любых документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, - в санкции прокурора.
6. Процессуальными особенностями обладают обыск в неотложной ситуации (ст. 157; ч. 5 ст. 165), обыск в жилище (ч. 3 ст. 182), в ином помещении или участке местности, личный обыск (ст. 184), обыск в отношении лиц, обладающих иммунитетом (ч. 2 ст. 3; ч. 3 и 4 ст. 450).
7. Обыск в жилище для обеспечения конституционного права на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ) производится по судебному решению, кроме не терпящих отлагательства случаев (см. комм. к ч. 5 ст. 165).
О понятии жилища см. п. 10 ст. 5.
Об отличии обыска в жилище от принудительного осмотра в жилище см. комм. к ч. 1 ст. 176.
8. Об общих правилах производства следственных действий см. комм. к ст. 164-170.
9. В качестве особенностей производства обыска комментируемая статья признает:
1) до начала обыска следователь предъявляет постановление и в необходимых случаях судебное решение, или санкцию прокурора на постановлении;
2) до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать искомые объекты и предметы, изъятые из оборота. Добровольная выдача предмета до начала поисковых действий имеет юридическое значение доказательственного факта: а) деятельного раскаяния (как основания для прекращения дела по ст. 28 УПК, как смягчающего обстоятельства), если выдавшее предмет лицо еще могло иначе распорядиться им (уничтожить наркотики); б) опровергающего версию о подбрасывании предмета во время обыска; в) подтверждающего осознанное владение этим предметом;
3) во время обыска на присутствующих лиц могут быть возложены дополнительные ограничения: а) запрет покидать место обыска, б) общаться друг с другом или иными лицами (позвонить по телефону). Запрет может касаться и присутствующего адвоката;
4) производится изъятие предметов, предположительно относящихся к делу. Дополнительно изымаются предметы, изъятые из гражданского оборота.
При этом следует учесть, что обязательно изымаются предметы, полностью запрещенные к обращению (изъятые из оборота) - ч. 2 ст. 129 ГК. К ним относятся: порнографические издания, поддельные денежные знаки, "кустарно" изготовленные оружие, наркотики, взрывчатые вещества и взрывные устройства. При обыске могут быть изъяты и вещи, оборот которых ограничен (ч. 2 ст. 129 ГК). Эти предметы изымаются при отсутствии надлежащего разрешения на владение ими:
Наркотические средства, психотропные вещества, сильнодействующие яды (Закон РФ "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 8 января 1998 г.);
Государственные награды (п. 19 Указа Президента РФ от 2.марта 1994 г. № 442 "О государственных наградах Российской Федерации").
Согласно перечню видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена (утвержденному Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. № 179) к вышеуказанному списку следует добавить: стратегические материалы; элементы вооружения, специальную экипировку, военную документацию; предметы, связанные с системами связи военного назначения; предметы, связанные с боевыми отравляющими веществами; радиоактивные материалы; приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов; шифровальную технику; спирт этиловый; отходы радиоактивных материалов; отходы взрывчатых веществ; отходы, содержащие драгоценные и редкоземельные металлы и драгоценные камни; лекарственные средства, за исключением лекарственных трав; средства для негласного получения информации.
Изъятию в ходе обыска подлежат и государственные награды обвиняемого (если он обвиняется в таком преступлении, за которое возможно лишение наград);
5) особенностью производства обыска является требование обязательного обеспечения участия в нем лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. По смыслу УПК к участию в обыске привлекаются владелец обыскиваемого объекта (а не только помещения), либо его представитель (аналогия ч. 6 ст. 177 и ч. 15 комм. статьи), либо проживающие в жилище лица. Невыполнение этого требования, при наличии возможности его выполнить, является существенным нарушением процессуального закона (ч. 3 ст. 7).
В неотложных ситуациях участие владельца обеспечить невозможно. Кодекс (ч. 6 ст. 177 УПК) предусматривает лишь запись в протоколе об этом. Более удачной была аналогичная норма УПК РСФСР (ч. 2 ст. 169 УПК), допускающая приглашение представителя жилищно-эксплуатационной организации или местного самоуправления. Представляется, что на уровне рекомендации ее целесообразно использовать и в настоящее время.
Следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК) или адвокату владельца обыскиваемого объекта. Более того, для обеспечения гарантий допустимости результатов обыска следователю целесообразно привлекать к участию в деле защитника или адвоката. При этом вполне могут быть соблюдены требования внезапности обыска (защитник приглашается в кабинет следователя в определенное время для участия в каких то следственных действиях, лишь после начала обыска он только узнает, что это обыск).
С учетом официального толкования Конституции РФ, данного в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П по делу Маслова, лицо, в отношении которого проводится обыск с целью уличения его в совершении преступления, обладает правом на защиту, так как находится в положении подозреваемого в конституционном смысле слова. Поэтому его адвокат должен обладать всеми правами защитника.
10. Запрет повреждения имущества без необходимости и запрет разглашать обстоятельства частной жизни являются общими правилами следственных действий (О них см. комм. к ст. 164).
Не вызванное необходимостью повреждение имущества влечет дисциплинарную, гражданско-правовую, а в некоторых случаях уголовную ответственность. Если повреждение имущества породило сомнения в достоверности полученных доказательств или было средством незаконного воздействия на подозреваемого или обвиняемого (понуждение к даче показаний под угрозой повреждения имущества), то оно влечет недопустимость полученных доказательств.
Для охраны тайны частной жизни могут быть приняты следующие меры: от присутствующих лиц взята подписка о неразглашении данных предварительного расследования (ч. 2 ст. 161 УПК); удалены посторонние (например, журналисты); процессуальной фиксации должны быть подвергнуты только относящиеся к делу обстоятельства.
11. Все поисковые действия должны вестись в присутствии понятых и других участвующих лиц. Понятые должны наблюдать процесс обнаружения и изъятия каждого предмета или документа. Если поиск ведется одновременно несколькими группами, то при каждой из них должны присутствовать не менее 2 понятых. В противном случае может возникнуть трудно опровержимая версия о том, что предметы подброшены. С учетом этого следует стремиться к изъятию не только самих предметов, но и сопутствующих им следов (микрочастиц, подкладки карманов, частиц смазки и т.д.).
12. Протокол обыска составляется по правилам ст. 166, 167 УПК. При этом особенно важно, чтобы место и обстоятельства обнаружения предметов, их индивидуальные признаки и упаковка были подробно описаны в протоколе обыска.
По общему правилу в протоколе фиксируются все юридически значимые обстоятельства обыска (выдан ли предмет добровольно, поведение обыскиваемых, принятые меры, заявления и замечания присутствующих).
13. Копия протокола обыска (в том числе копия описи изъятых предметов) вручается представителю владельца обыскиваемого объекта под расписку на оригинале протокола.
14. Особой гарантией соблюдения при обыске прав и законных интересов граждан является возможность обжалования постановления о производстве обыска и его результатов непосредственно в суд, что прямо было отмечено Постановлением Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. № 5-П. Об этом см. комм. к ст. 125, 165.
1. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. 2. Обыск производится на основании постановления следователя. 3. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса. 4. До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, - судебное решение, разрешающее его производство. 5. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск. 6. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества. 7. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. 8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. 9. При производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота. 9.1. При производстве обыска электронные носители информации изымаются с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в обыске, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве обыска не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе делается запись. 10. Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц. 11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. 12. При производстве обыска составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса. 13. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. 14. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры. 15. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации. 16. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
Текст статьи 182 УПК РФ в новой редакции.
1. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
2. Обыск производится на основании постановления следователя.
3. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
4. До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, - судебное решение, разрешающее его производство.
5. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск.
6. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.
7. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.
8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.
9. При производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.
9.1. При производстве обыска электронные носители информации изымаются с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в обыске, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве обыска не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе делается запись.
10. Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.
11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.
12. При производстве обыска составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса.
13. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.
14. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.
15. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.
16. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
N 174-ФЗ, УПК РФ действующая редакция.
Комментарий к ст. 182 Уголовно-процессуального Кодекса РФ
Комментарии к статьям УПК помогут разобраться в нюансах уголовно-процессуального права.
1. Цель обыска - розыск и изъятие имеющих значение для дела объектов, на которые указывается в ч. 1 комментируемой статьи. Посредством обыска может быть также обнаружено имущество в обеспечение возмещения причиненного преступлением материального ущерба. При проведении обыска подлежат изъятию обнаруженные предметы и документы, запрещенные к обращению. Обыск может быть проведен в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
2. Обыск может быть произведен только после возбуждения уголовного дела. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела ВС РФ расценивает как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных (БВС РСФСР. 1989. N 1. С. 9 - 10).
3. Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения.
4. Условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов, указанных в ч. 1 комментируемой статьи. Указанные фактические данные должны содержаться в процессуальных документах, фиксирующих сведения, полученные из источников, названных в УПК.
Принятию решения о производстве обыска должна предшествовать оценка собранных фактических данных. Вместе с тем необходимо учитывать информацию, которую органы дознания получили в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий (ст. 11 Закона об ОРД).
5. Для производства обыска следователь выносит мотивированное постановление. См. приложение 77 к ст. 476.
6. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в соответствии со ст. 165 УПК. (См. приложение 81 к ст. 476.)
7. В связи с различным пониманием на практике термина "жилище" представляется необходимым учитывать трактовку этого термина в примечании к ст. 139 УК, посвященной ответственности за нарушение неприкосновенности жилища. В этом примечании указано, что под жилищем в УК понимаются "индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания". Приведенное положение ст. 139 УК воспроизведено в п. 10 ст. 5 УПК.
8. Вынесение специального постановления следователем не требуется для производства личного обыска в случаях, указанных в ч. 2 ст. 184 УПК.
9. В отступление от общих правил при наличии исключительных случаев, когда производство обыска или выемки в жилище, а также личного обыска (как и осмотр жилища) не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. (См. также приложение 79 к ст. 476 УПК.) В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет об этом судью и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия для проверки законности принятого решения. Получив указанное уведомление, судья проверяет законность произведенного следственного действия и выносит соответствующее постановление. Если судья признает произведенное действие незаконным, полученные при этом доказательства признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК.
10. Не терпящими отлагательства считаются случаи, когда задержка с проведением обыска может вызвать отрицательные последствия для дела. К таким случаям относятся, например, следующие: а) когда фактические основания к производству обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий (осмотра, выемки); б) когда неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления; в) когда неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности; г) когда поступили сведения о том, что лицо, в распоряжении которого находятся существенные для дела объекты, принимает меры к их уничтожению; д) в случаях, перечисленных в ч. 2 ст. 184 УПК; е) когда малейшее промедление с обыском может повлечь уничтожение или сокрытие искомых объектов либо по иным причинам сделает их недоступными для следователя или суда.
Важно учитывать, что следователь должен располагать фактическими основаниями к производству обыска и вынести мотивированное постановление, в котором должны быть указаны не только время и место проведения действия, мотивы к производству обыска, но и обоснование его проведения без разрешения суда (см. коммент. к ст. 165).
11. Уведомление судьи и прокурора о произведенном обыске делается в письменной форме с приложением копий документов, указанных в ч. 5 ст. 165 УПК (см. приложение 85 к ст. 476).
12. Обыск может быть проведен в любой момент расследования, сразу же после появления оснований к этому, что нередко имеет первостепенное значение для его эффективности.
13. Обыск может быть произведен в любом месте, где, по предположению следователя, могут находиться искомые предметы, документы, ценности и др.
14. Обычно обыск проводится у обвиняемых или подозреваемых; он может быть произведен и у других лиц, если для этого есть достаточные основания.
15. Обыск может быть произведен повторно с соблюдением требований, содержащихся в комментируемой статье.
16. Если необходимо произвести обыск вне района расследования, следователь может произвести его сам или поручить соответствующему следователю или органу дознания. В случае проведения обыска в жилище к поручению должно быть приложено постановление судьи (см. ст. 165 УПК).
17. Главные участники обыска - следователь или дознаватель. Упомянутое следственное действие могут производить также начальник следственного отдела в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 39, и прокурор в случаях, предусмотренных п. 2 и 3 ч. 2 ст. 37 УПК.
18. Для производства обыска могут быть привлечены сотрудники милиции. Они помогают следователю в розыске искомых объектов, обеспечении наблюдения за поведением обыскиваемого и членов его семьи, обеспечении сохранности обнаруженных объектов, предупреждении попыток уничтожения или перепрятывания разыскиваемых объектов и т.п.
19. При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск (см. п. 11 комментируемой статьи). Необеспечение при наличии к тому возможностей участия владельца жилого помещения при обыске ВС РФ рассматривает как грубое нарушение закона, прав и законных интересов обвиняемого и отвергает признание в качестве доказательств полученных данных (БВС РФ. 2003. N 8. С. 19).
20. При проведении в ходе обыска изъятия документов в организации необходимо участие лица, в ведении которого они находятся, или представителя администрации; при изъятии материальных ценностей - присутствие материально ответственного лица.
21. Потерпевших, обвиняемых, подозреваемых целесообразно привлекать к участию в обыске, когда необходимо опознание искомых объектов.
22. О требованиях к лицам, вызываемым в качестве понятых, см. коммент. к ст. 170. Поскольку лица, участвующие в качестве понятых при обыске, могут в будущем оказаться свидетелями, необходимо иметь в виду, что показания этих лиц не будут иметь доказательственного значения, если они в силу физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правдивые показания. Поэтому таких лиц не следует привлекать в качестве понятых. О проведении следственного действия в отсутствие понятых см. ч. 3 ст. 170 УПК.
23. Фактические данные, полученные в результате обыска, проведенного в присутствии одного понятого и в отсутствие члена семьи, у которого производят обыск, не могут быть признаны доказательствами (БВС РСФСР. 1981. N 11. С. 5 - 6; БВС РФ. 2003. N 12. С. 20).
ВС РФ считает незаконным проведение обыска в отсутствие лица, у которого он производится, если есть возможность обеспечить его присутствие (БВС РФ. 1997. N 2. С. 18).
24. Производство обыска в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.
25. Пункт 4 комментируемой статьи содержит императивное требование: до начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных ч. 3 данной статьи, - судебное решение, разрешающее производство обыска. Формулировка приведенного положения закона такова, что не оставляет сомнений, что указанные документы должны быть предъявлены, не ожидая требований об их предъявлении гражданином или должностным лицом.
26. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы, ценности и другие объекты, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если добровольная выдача состоялась, обыск допускается не производить, если нет оснований опасаться сокрытия интересующего следователя объекта. Таким образом, добровольная выдача тех или иных предметов не всегда влечет прекращение производства обыска.
27. Следователь вправе производить любые поиски, если обследование помещения или хранилища не сопряжено с их повреждением или разрушением.
28. В тех случаях, когда владелец отказывается открыть помещение или хранилище, которое вскрыть без причинения повреждений невозможно, необходимо: а) разъяснить владельцу помещения противоправность его действий, огласив ему текст ч. 6 комментируемой статьи; б) привлечь специалистов для оказания помощи при вскрытии помещений и хранилищ. Допустимы лишь те повреждения, которых невозможно избежать.
29. При производстве обыска в помещении, занимаемом двумя или несколькими семьями, следователь вправе подвергнуть обыску не только помещение, занимаемое гражданином, в отношении которого вынесено постановление о производстве обыска, но сначала и места общего пользования. Это делается для того, чтобы: а) лишить возможности граждан, проживающих в других комнатах, оказать помощь обыскиваемому в сокрытии объектов, интересующих следствие; б) обеспечить пользование этими местами соседям обыскиваемого.
30. В случае получения следователем информации о сокрытии похищенного или других предметов проживающим в данном помещении соседом гражданина, у которого производится обыск, следователь вправе принять решение об обыске помещения, в котором укрываются искомые объекты. При этом разрешения суда не требуется, так как налицо случай, не терпящий отлагательства.
31. Следователям и дознавателям необходимо в полной мере соблюдать требования о недопустимости оглашения (и, следовательно, разглашения) выявленных в ходе обыска обстоятельств частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личной или семейной тайны, а также обстоятельств частной жизни других лиц. Несоблюдение указанных требований - это нарушение не только процессуальной нормы, содержащейся в ч. 7 комментируемой статьи, но и норм Конституции.
Поскольку указанные выше обстоятельства выявлены в процессе следственного действия, следователь вправе не только сделать общее предупреждение понятым специалистам и другим лицам, присутствовавшим при производстве обыска, но и предупредить их об уголовной ответственности.
32. Обыск производится таким образом, чтобы были обысканы все возможные (в конкретных условиях) места хранения искомых объектов.
33. Поскольку в производстве обыска допустимо участие нескольких должностных лиц, процесс поиска может быть произведен совместно с этими лицами или порознь. Но если поиск производится порознь, при поиске в каждом из помещений (например, в каждой из комнат) должны присутствовать по два понятых и не менее одного члена семьи (БВС РСФСР. 1981. N 1. С. 5 - 6).
34. Реализация следователем полномочий по ограничению прав лиц, присутствующих в месте производства обыска, которое заключается в запрещении покидать его, а также общаться с другими лицами до окончания обыска, вызывает нередко недовольство этих лиц. В связи с этим следователь в самом начале следственного действия должен разъяснить участвующим и присутствующим лицам их права и обязанности.
35. При производстве выемки решение вопроса об изъятии предметов и документов, могущих иметь отношение к делу, не представляет затруднений, поскольку следователь имеет в виду индивидуально-определенный объект. Сложнее определить объекты, могущие иметь отношение к делу, если они обнаружены при обыске, а следователь не знает индивидуальных признаков отыскиваемых предметов. Если следователю известны хотя бы общие признаки (родовые, видовые, групповые) отыскиваемого предмета, то при наличии сомнений следует изымать все обнаруженные предметы данного рода (например, трое карманных часов, пять штук колец и т.п.). При этом следует иметь в виду, что закон говорит о предметах, могущих иметь отношение к делу.
36. Не имеющие отношения к делу вещи подлежат возвращению по принадлежности; на них может быть наложен арест в обеспечение гражданского иска.
37. К числу запрещенных к обращению и подлежащих изъятию в случае обнаружения (независимо от отношения к данному делу) относятся предметы, которые приобретаются только по особым разрешениям (оружие, взрывчатые вещества, сильнодействующие яды; валютные ценности; драгоценные металлы, за исключением ювелирных и других бытовых изделий), а также предметы, за изготовление, хранение и сбыт которых предусмотрена уголовная ответственность.
38. Обнаруженные во время обыска или выемки объекты, которые могут быть вещественными доказательствами по другому уголовному делу, также подлежат изъятию.
39. Изымаемые объекты нередко подвергаются осмотру в месте их обнаружения и изъятия. Осмотр, как правило, не производится, если для этого требуется продолжительное время, а также при отсутствии необходимых условий (освещения, специальных приспособлений и т.п.).
40. Порядок изъятия, хранения и сдачи предметов, ценностей и иного имущества регулируется специальными инструкциями.
41. Изъятые предметы, будучи вещественными доказательствами, подлежат хранению до вступления приговора в законную силу или до постановления о прекращении дела, и лишь предметы, подвергающиеся быстрой порче, если они не могут быть возвращены владельцу, сдаются в соответствующие учреждения.
42. Считая грубыми нарушениями процессуального закона несоблюдение правил изъятия предметов и документов при обыске, ВС РФ обратил внимание на то, что изъятые при обыске предметы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска.
43. ВС РФ также отметил, что все изъятые предметы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам. При этом он признал законными действия судьи, признавшего недопустимыми вещественные доказательства, так как предметы были изъяты с нарушением закона (БВС РФ. 1997. N 2. С. 18).
44. Указав на обязанность составления протокола произведенного обыска, законодатель сослался на действие в этом случае общих требований, предъявляемых к протоколу, установленных ст. 166 и 167 УПК. Но этим он не ограничился, предусмотрев еще и специальные требования, которые должны быть учтены при составлении протокола обыска (ч. 13, 14 комментируемой статьи). (См. также приложение 80 к ст. 476.)
45. При изъятии в процессе обыска большого числа предметов составляется специальная опись этих предметов, о чем указывается в протоколе. Опись - не просто приложение к протоколу, а его составная часть, поскольку содержащиеся в ней сведения имеют такое же доказательственное значение, как и обстоятельства, зафиксированные в протоколе.
46. В протоколе обыска необходимо указать: где и каким образом обнаружены объекты, в каком они находились состоянии, как хранились, хранилища, в которых обнаружены предметы (тайники), их расположение, размеры и по возможности конструкция. В протоколе фиксируются обнаруженное, характер и место расположения следов, а также факт их изъятия.
47. Проведение в процессе обыска предъявления для опознания предметов или документов, если это имело место, должно быть запротоколировано.
48. В протоколе должно быть отмечено, что понятым и другим лицам, присутствовавшим при обыске, были предъявлены все изымаемые предметы и документы. Несоблюдение этих требований ВС РФ рассматривает как грубое нарушение закона (БВС РФ. 1997. N 2. С. 18).
49. При фотографировании объектов или применении иных технических средств необходимо указать об этом в протоколе с соблюдением правил ст. 166 УПК.
50. В протоколе должен быть отражен факт принудительного вскрытия помещений или хранилищ, вызванного отказом обыскиваемого их открыть.
51. В заключительной части протокола указывается, что изъятые объекты опечатаны, а также способ их упаковки; дается перечень прилагаемых к протоколу схем, слепков, оттисков и т.п.; фиксируются поступившие заявления и жалобы, замечания понятых, заявления специалистов и т.п.
52. В комментируемой статье прямо указано: если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.
Следующий комментарий к статье 182 УПК РФ
Если у вас есть вопросы по ст. 182 УПК, вы можете получить консультацию юриста.
1. Обыск - это следственное действие, состоящее в принудительном обследовании помещений, иных мест, лица с целью отыскания и изъятия вещественных доказательств, документов и ценностей, имеющих значение для дела, обнаружения разыскиваемых лиц и трупов и отражения полученных результатов в протоколе.
2. Из смысла закона усматриваются следующие виды обыска: 1) в жилище граждан, 2) в помещениях предприятий, организаций; 3) в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, и в помещениях, где проживают дипломатические представители и их семьи; 4) личный обыск; 5) на местности с ограниченным доступом (земельные участки). Участки местности, не находящиеся в чьем-либо правомерном владении, могут быть объектами осмотра.
3. О понятии жилища см. комментарий к п. 10 ст. 5 УПК.
4. Обыск является неотложным следственным действием, но может производиться только после возбуждения уголовного дела, в дневное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства.
5. Закон четко устанавливает основания обыска, определяя: 1) его цели (отыскание орудий преступления, предметов, документов и ценностей, имеющих значение для дела, обнаружение разыскиваемых лиц и трупов); 2) места, в которых может скрываться искомое (жилище, помещение, принадлежащее лицу или организации, иное место, лицо), и 3) объем данных, указывающих на возможность отыскания искомого, т.е. достижения цели обыска ("достаточные данные полагать").
6. О видах отыскиваемых предметов см. комментарий к ст. ст. 81 и 84 УПК.
7. Под фактическими основаниями обыска следует понимать совокупность данных, позволяющих выдвинуть обоснованное предположение о местонахождении искомых объектов. Точных (достоверных) данных о местонахождении искомого закон не требует.
8. Фактическими данными, обосновывающими решение об обыске, являются имеющиеся в деле доказательства.
9. Данные, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут быть положены в основание обыска (ст. 11 Закона об ОРД), если они приобрели процессуальную форму доказательств.
10. Формальное основание обыска - мотивированное постановление следователя. В нем должно быть указано, хотя бы в общей форме, какие предметы будут отыскиваться при обыске. В резолютивной части излагается решение - произвести обыск с указанием места, где он будет проводиться.
11. Обыск в жилище граждан, независимо от согласия или возражения проживающих в нем лиц, может производиться только на основании постановления судьи, вынесенного им по рассмотрению ходатайства следователя, изложенного в постановлении и согласованного с прокурором (до 2004 г. - с санкции прокурора). При этом судья должен обратить особое внимание на материалы, представленные следователем, с точки зрения их достаточности для принятия решения об ограничении неприкосновенности жилища. О порядке истребования разрешения судьи см. комментарий к ст. 165 УПК.
12. В исключительных случаях, когда проведение обыска не терпит отлагательства, он может быть проведен на основании постановления следователя без разрешения суда и санкции прокурора (ч. 5 ст. 165 УПК). К числу таких случаев следует отнести: реальное опасение, что разыскиваемый и подлежащий изъятию объект может быть утрачен, поврежден или использован в преступных целях, разыскиваемое лицо может скрыться, когда есть опасения, что в помещении, подлежащем обыску, совершается преступление (слышны выстрелы, раздаются крики о помощи).
13. В подобных случаях после проведения обыска следователь обязан в течение суток направить судье и прокурору уведомление об этом. К уведомлению прилагается постановление следователя и протокол производства обыска с тем, чтобы, рассмотрев их, судья мог убедиться в законности принятого следователем решения. В противном случае он должен признать результаты обыска недопустимыми доказательствами (ч. 5 ст. 165 УПК).
14. Следователь вправе поручить производство обыска органу дознания. О других должностных лицах, которые могут производить обыск, см. комментарий к п. 2 ст. 177 УПК.
15. При производстве обыска присутствуют понятые. Если обыску подвергаются одновременно несколько помещений (комнат), понятые должны присутствовать в каждом из них.
16. При производстве обыска вправе присутствовать защитник (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК), а также адвокат лица, в помещении которого производится обыск. Следователь вправе привлечь к участию в обыске специалиста, переводчика и потерпевшего (с его согласия).
17. О присутствии при обыске заинтересованных лиц см. комментарий к ст. 177 УПК.
18. Об особом порядке обыска в помещениях дипломатических представительств, а также в помещениях, занимаемых дипломатическими представителями и их семьями, см. комментарий к ч. 2 ст. 3 УПК.
19. Процедура обыска складывается из ряда процессуальных действий: 1) следователь предъявляет обыскиваемому постановление об обыске либо разрешение суда на обыск; 2) затем он предлагает добровольно выдать отыскиваемые предметы и документы (если они выданы добровольно и полностью, можно не производить поисков); 3) в противном случае он приступает к поискам предметов и документов, указанных в постановлении; 4) встретившись с отказом владельца помещения и хранилища добровольно их открыть, следователь вправе вскрывать их принудительно, избегая при этом причинения не вызываемого необходимостью материального ущерба; 5) изымаемые предметы и документы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам, при необходимости упаковываются, опечатываются и удостоверяются присутствующими.
20. Протокол обыска должен быть составлен с соблюдением общих правил протоколирования (см. комментарий к ст. ст. 166 и 167 УПК).
21. В протоколе все изымаемые предметы перечисляются с точным указанием количества, меры, веса и индивидуальных признаков.
22. Владельцам изымаемых предметов, представителям предприятий, учреждений, организаций, в которых проводился обыск, вручается под расписку надлежаще оформленная копия протокола обыска.
1. Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.
Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).
2. Не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени, лица, лишь передающие выраженную в надлежащей форме волю другого лица, а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок.
3. Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Сделка, которая совершена с нарушением правил, установленных в абзаце первом настоящего пункта, и на которую представляемый не дал согласия, может быть признана судом недействительной по иску представляемого, если она нарушает его интересы. Нарушение интересов представляемого предполагается, если не доказано иное.
4. Не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично, а равно других сделок, указанных в законе.
Комментарий к Ст. 182 ГК РФ
1. Представительство представляет собой гражданское организационное правоотношение, в силу которого правомерные в пределах данных полномочий юридические действия одного лица (представителя) от имени другого лица (представляемого) по отношению к третьим лицам влекут за собой возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей непосредственно для представляемого.
———————————
Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. М., 1985. Т. 1. С. 262.
Представительство характеризуется рядом признаков, среди которых важнейшие следующие.
Во-первых, отношения, возникающие по поводу представительства, являются организационными. В отличие от большинства отношений, регулируемых гражданским правом (купля-продажа, дарение, аренда, подряд и т.д. и т.п.), эти отношения лишены имущественного содержания. Они возникают по поводу: а) делегирования полномочий представляемым лицом представителю; б) действий представителя, призванных обеспечить возникновение, изменение или прекращение имущественных (иногда также и неимущественных) отношений представляемого с третьим лицом.
Во-вторых, представительство может опосредовать только правомерные действия. В первую очередь представляемого и представителя, а также третьего лица, с которым представитель вступает в отношения от имени представляемого.
В-третьих, представитель действует не от своего имени, а от имени представляемого. С юридической точки зрения действия представителя приравниваются к действиям представляемого (так как представитель действует от имени представляемого).
В-четвертых, представитель совершает различного рода юридические действия от имени представляемого. Хотя в комментируемой статье говорится о совершении представителем от имени представляемого только сделок, однако несомненно, что представитель может быть уполномочен и на совершение иных юридических действий. Странно, но обычно игнорируется то обстоятельство, что для реализации представителем полномочий, которыми его наделил представляемый, он совершает и фактические действия (об этом более подробно далее).
В-пятых, в результате действий представителя гражданские права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются непосредственно у представляемого. Представитель организует отношения (связь в правах и обязанностях) представляемого с третьими лицами.
В-шестых, представитель действует в интересах представляемого. Конечно, представитель может действовать и ради собственных интересов (чаще всего, желая получить вознаграждение), но это далеко не всегда. И если это есть, то оно вторично. Возникает представительство для того, чтобы обеспечить интересы представляемого.
2. Сфера применения представительства чрезвычайно широка. Причинами тому являются обстоятельства юридического, фактического и юридико-фактического характера. К числу первых относятся, в частности, следующие:
— недееспособность ряда субъектов (лиц, не достигших шестилетнего возраста, а также граждан, признанных недееспособными вследствие психического расстройства, в результате которого они не понимают значения своих действий или не могут руководить ими);
— частичная дееспособность граждан (лиц в возрасте от шести до 14 лет);
— относительная дееспособность граждан (лиц в возрасте от 14 до 18 лет) .
———————————
См. об этом: Правовой статус гражданина в частном праве: Постатейный комментарий главы 3 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2009. С. 120 — 133, 93 — 110, 134 — 145.
Поскольку эти лица не могут самостоятельно выступать в гражданско-правовых отношениях либо могут это делать лишь в определенных пределах, постольку требуется, чтобы кто-то представлял их интересы. В ст. 31 ГК РФ указывается, что для защиты прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан устанавливаются опека и попечительство. Опекуны являются законными представителями граждан, не достигших возраста 14 лет, а также граждан, признанных судом недееспособными. Попечители являются законными представителями граждан в возрасте от 14 до 18 лет и граждан, ограниченных судом в дееспособности.
Обстоятельства фактического характера, побуждающие прибегать к представительству, гораздо более разнообразны. Так, в силу ст. 41 ГК РФ над совершеннолетним дееспособным гражданином, который по состоянию здоровья не способен самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять свои обязанности, может быть установлен патронаж. Такому гражданину назначается помощник, который совершает действия в интересах гражданина, находящегося под патронажем, на основании договора поручения, договора доверительного управления имуществом или иного договора.
———————————
Более подробно см. там же. С. 260 — 267.
Чаще всего к услугам представителя обращаются, когда, желая вступить в те или иные отношения, субъект не обладает специальными познаниями и потому привлекает специалиста в соответствующей сфере (например, в сфере оборота недвижимости при желании купить (продать) квартиру). Болезнь, отъезд в командировку, в отпуск и иные подобные обстоятельства да элементарная нехватка времени также побуждают к тому, чтобы привлечь представителя для получения причитающейся представляемому заработной платы, сделанного им заказа, заключения договора, исполнения обязанностей и т.д. и т.п.
Юридико-фактические причины использования представительства также достаточно многочисленны. В первую очередь к ним можно отнести специфику деятельности ряда субъектов гражданского права, осуществляющих торговлю, выполняющих работы, оказывающих услуги и т.п. Представителями в данном случае выступают продавцы, кассиры, администраторы, работники, принимающие (выдающие) заказы, и др. В такого рода отношениях без представительства попросту не обойтись.
Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (п. 1 ст. 53 ГК). Однако, как правило, органы юридического лица физически не в состоянии охватить «все и вся» — и заключать договоры, и передавать (получать) продукцию, и выступать в суде, и т.д. и т.п. К тому же если орган юридического лица, предположим, генеральный директор, может отсутствовать на рабочем месте, то также требуется представительство.
3. В отношениях представительства участвуют три субъекта: представляемый, представитель, третье лицо (третьи лица).
Представляемый — лицо, в интересах и от имени которого действует представитель. В одних случаях он (представляемый) наделяет представителя полномочиями (определяет, какие юридические действия может совершать представитель). В других — полномочия, их содержание и объем определяются законом и иными правовыми актами.
Представляемыми могут быть любые субъекты гражданского права (граждане, юридические лица, муниципальные образования и др.). При этом не имеет значения наличие или отсутствие дееспособности, объем дееспособности и пр. Более того, именно отсутствие дееспособности либо то обстоятельство, что гражданин не полностью дееспособен, обусловливает необходимость представительства.
Представитель — лицо, действующее в интересах и от имени представляемого в пределах полномочий, предоставленных представляемым либо установленных законом и иными правовыми актами.
Представителем может быть только дееспособное лицо, как гражданин, так и юридическое лицо.
Третье лицо — лицо, с которым от имени и в интересах представляемого представитель вступает в отношения. Так, если представитель уполномочен продать вещь, принадлежащую представляемому, то третьим лицом будет покупатель этой вещи.
Справедливости ради следует отметить, что третьи лица непосредственно не участвуют в отношениях представительства. Однако, думается, и исключать их из числа участников представительства не следует. Наличие отношений представительства в той или иной мере оказывает влияние на становление и развитие отношения, складывающегося между представителем и третьим лицом. А поскольку представитель действует от имени представляемого, постольку и на отношение «представляемый — третье лицо». В результате динамики отношения представителя с третьим лицом и в ходе такой динамики у представляемого появляются права, обязанности. Права осуществляются, обязанности исполняются. Но представитель не является только ретранслятором воли представляемого, его деятельность не носит технический характер. Она правовая. Представитель в рамках, очерченных представляемым, законом и иными правовыми актами, формирует собственную волю и изъявляет ее. Это учитывается третьим лицом и сказывается на формирующемся отношении «представляемый — третье лицо», но вместе с тем иногда препятствует возникновению такого отношения.
———————————
Нередко можно видеть объявления: «Куплю (продам, сдам) квартиру без посредников». С житейской точки зрения представителей также нередко именуют посредниками.
4. Объектом отношения представительства являются юридические действия представителя, направленные на возникновение, изменение или прекращение прав и (или) обязанностей представляемого в отношении третьего лица. В комментируемой статье говорится только о сделке, совершаемой представителем, которая порождает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Конечно же, деятельность представителя не сводится только к совершению сделок. Он может быть наделен и наделяется законом правом совершать самые разнообразные юридические действия. Так, за несовершеннолетних, не достигших возраста 14 лет, все юридически значимые действия, кроме тех, что указаны в п. 2 ст. 28 ГК РФ, совершают их родители, усыновители или опекуны (законные представители).
———————————
Правовой статус гражданина в частном праве: Постатейный комментарий главы 3 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 120 — 133.
На наш взгляд, представитель нередко совершает и фактические действия, например, если для исполнения поручения представляемого требуется получить некие справки, провести предпродажную подготовку вещи и пр. Кстати, по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия (ст. 1005 ГК).
———————————
Правда, если договором представляемого и представителя предусмотрена обязанность последнего провести такую подготовку, то это уже не фактические действия, но (юридическая) обязанность.
5. Полномочие представляет собой организационное субъективное право представителя выступать от имени представляемого. Так, представитель может быть уполномочен совершать определенного рода сделки и (или) иные действия от имени представляемого. Ограничения полномочий могут быть разные (по территориальному признаку, по сумме сделки, по субъектам (третьим лицам), с которыми представитель может вступать в отношения, и пр.). Ряд ограничений устанавливается законом (п. п. 3, 4 комментируемой статьи). Так, опекун, попечитель, их супруги и близкие родственники не вправе совершать сделки с подопечным, за исключением передачи имущества подопечному в качестве дара или в безвозмездное пользование, а также представлять подопечного при заключении сделок или ведении судебных дел между подопечным и супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками (п. 3 ст. 37 ГК).
6. Основания возникновения представительства названы в п. 1 комментируемой статьи (полномочие основывается на доверенности, указании закона, акте уполномоченного органа, может явствовать из обстановки).
В гражданско-правовой науке принято в зависимости от основания возникновения представительства выделять договорное (добровольное) и законное (обязательное) представительство. Названия эти, конечно, условные, поскольку и в том, и в другом случае основаниями возникновения отношений представительства являются определенные юридические факты. Представительство правомерно (законно). Другое дело, что при добровольном представительстве субъекты по своему усмотрению совершают определенные действия, желая возникновения отношений представительства. Например, заключают договор поручения, в силу которого одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (ст. 971 ГК). Именно договор поручения является наиболее распространенным основанием возникновения добровольного представительства. Представительство может возникать также на основании агентского договора. Но в этом случае стороны могут установить и иное: по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (п. 1 ст. 1005 ГК). В первом случае, когда агент действует от собственного имени, представительство не возникает, во втором — возникает (агент и принципал своим соглашением определяют, будут существовать отношения представительства или нет). Частично подобные нормы сосредоточены в ст. ст. 801 и 802 ГК РФ (о транспортной экспедиции). Иные гражданско-правовые договоры также могут предусматривать появление отношений представительства. Обычно такие договоры «сопровождают» выдаваемые одной стороной (представляемым) другой стороне (представителю) доверенности. И если соответствующий договор регулирует отношения участников этого договора, то выдаваемая на его основе доверенность предназначена именно для представительства перед третьими лицами, с которыми одной из сторон (представителю) требуется вступать в отношения, чтобы исполнить договор.
Обязательное (законное) представительство возникает при появлении какого-то юридического факта как бы автоматически, в силу указания закона. Так, в соответствии с п. 1 ст. 64 СК РФ защита прав и интересов детей возлагается на их родителей; родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий. Таким образом, с момента рождения ребенка появляются отношения представительства.
Основанием возникновения отношений представительства при назначении лицу опекуна или попечителя является соответствующий акт органа опеки и попечительства. В акте органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя может быть указан срок действия полномочий опекуна или попечителя, определяемый периодом времени или указанием на наступление определенного события (ч. 6 ст. 11 Закона об опеке). В данном случае отношения представительства порождаются актами органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, поскольку именно они являются органами опеки и попечительства (ч. 1 ст. 6 Закона об опеке).
Основаниями возникновения представительства могут быть и многие другие акты государственных органов и органов местного самоуправления. Например, положением, определяющим полномочия некоего управления администрации города (предположим, управления по жилищной политике), может быть установлено, что его руководитель вправе совершать определенные сделки от имени соответствующего муниципального образования (в приведенном примере — с жилыми помещениями). К сожалению, в этой сфере нередки нарушения. Очень часто тот или иной орган, а то и его подразделения, выступают от собственного имени в отношениях, участником которых становится муниципальное образование, область, край и т.п. Так, широко распространена сдача в аренду имущества, являющегося муниципальной собственностью (прежде всего недвижимости), комитетами по управлению муниципальной собственностью от собственного имени. Конечно же они в таких отношениях должны выступать от имени соответствующего муниципального образования. Или другой пример. Финансово-бюджетное управление города получает денежные средства по кредитному договору для приобретения какого-либо имущества (скажем, автобусов) (такого рода договоры не редкость). Как представляется, финансово-бюджетное управление в таких договорах не должно выступать от собственного имени. Хотя бы по той простой причине, что заключение договора производится в интересах муниципального образования, к тому же у финансово-бюджетного управления нет и не может быть собственных средств для погашения кредита.
———————————
Необходимо иметь в виду, что органы государственной власти и органы местного самоуправления действуют от имени соответствующих образований именно как органы, а не как представители (см. ст. 125 ГК). В то же время, как видно из приведенных примеров, в этой сфере встречается и представительство.
Обязательным, но в совершенно ином смысле, является представительство, когда полномочие явствует из обстановки, в которой действует представитель (продавец, кассир и т.п.). Как отмечалось, в таких случаях существование отношений представительства обусловлено существом отношений, складывающихся между представляемым и третьим лицом.
7. Представитель всегда действует от имени представляемого. Поэтому правило, включенное в п. 2 комментируемой статьи, вполне естественно. По строгому счету можно было обойтись и без него. Однако, учитывая потребности правоприменительной практики, в появлении соответствующей нормы нет ничего странного. Она позволяет отграничивать представительство от похожих на него явлений, представителей от иных лиц, действующих в чужих интересах, но от собственного имени.
———————————
В Гражданском кодексе РСФСР подобной нормы не было.
Деятельность коммерческих посредников носит фактический характер, «они сами сделок не заключают, но способствуют их заключению сближением контрагентов» . Роль посредника «сводится к тому, чтобы найти и привлечь лиц, желающих вступить в известную сделку» . Кроме того, коммерческие посредники могут участвовать в определении условий будущих договоров, готовить проекты таких договоров и т.д.
———————————
Так говорил о торговых маклерах Г.Ф. Шершеневич (Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М.: Спарк, 1994. С. 99).
Там же. С. 103.
Конкурсный управляющий утверждается судом. Он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника — унитарного предприятия в пределах, порядке и на условиях, установленных законом (ст. ст. 127, 129 Закона о банкротстве).
Завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании гражданину — душеприказчику (исполнителю завещания). Согласие гражданина быть исполнителем завещания выражается этим гражданином в его собственноручной надписи на самом завещании, или в заявлении, приложенном к завещанию, или в заявлении, поданном нотариусу в течение месяца со дня открытия наследства. Гражданин признается также давшим согласие быть исполнителем завещания, если он в течение месяца со дня открытия наследства фактически приступил к исполнению завещания.
Полномочия исполнителя завещания основываются на завещании, которым он назначен исполнителем, и удостоверяются свидетельством, выдаваемым нотариусом (ст. ст. 1134, 1135 ГК).
Представителя следует отличать также от рукоприкладчика и посланника.
Если гражданин вследствие физического недостатка, болезни или неграмотности не может собственноручно подписаться, то по его просьбе сделку может подписать другой гражданин (рукоприкладчик). Подпись последнего должна быть засвидетельствована нотариусом либо другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых совершающий сделку не мог подписать ее собственноручно. Однако при совершении сделок, указанных в , и доверенностей на их совершение подпись того, кто подписывает сделку, может быть удостоверена также организацией, где работает гражданин, который не может собственноручно подписаться, или администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором он находится на излечении (п. 3 ст. 160 ГК).
Рукоприкладчик оказывает техническое содействие оформлению сделки. Волю изъявляет субъект, совершающий сделку.
Посланник выполняет такие фактические действия, как передача документов, сообщение каких-либо сведений и пр.
8. Понятно, что представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Ведь представитель должен действовать в интересах представляемого. И если он будет действовать как представитель, совершать юридические действия в отношения себя лично, то конфликт интересов неизбежен, как, пожалуй, и злоупотребления представителей. Поэтому и установлен соответствующий запрет в п. 3 комментируемой статьи, ведь нельзя же договориться с самим собой (хотя и действуя от имени представляемого и выражая его волю).
По этим же причинам не допускается одновременное представительство разных сторон в сделке (об исключении из этого правила см. ст. 184 ГК и комментарий к ней).
9. Нельзя через представителя совершать сделку, которая по своему характеру может быть совершена только лично. Здесь не случайно выделены слова «по своему характеру». Запрет на совершение таких сделок через представителя обусловлен спецификой соответствующих действий. Они могут совершаться только лично, именно в связи с данной спецификой, особым характером. А эта специфика, этот особый характер обусловлены тем обстоятельством, что существенное значение имеет личность субъекта, совершающего сделку.
Так, недопустимо совершение через представителя таких сделок, как брачный договор, договор пожизненного содержания с иждивением и т.п.
———————————
В комментариях к ГК РФ, а также другой юридической литературе едва ли не традиционным примером, иллюстрирующим положение п. 4 комментируемой статьи, стало указание о невозможности заключения брака через представителя. Это — грубейшая ошибка, ибо брак по правовой природе весьма и весьма напоминает сделку, но ею не является.
По сути, и завещание является такой сделкой. Это личное распоряжение гражданина на случай смерти принадлежащим ему имуществом, сделанное в предусмотренной законом форме. Оно непосредственно связано с личностью завещателя, тем более что существует тайна завещания: нотариус, другое удостоверяющее завещание лицо, переводчик, исполнитель завещания, свидетели, а также гражданин, подписывающий завещание вместо завещателя, не вправе до открытия наследства разглашать сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены. Поэтому завещание нельзя составить через представителя. Это следует из п. 4 комментируемой статьи и закреплено в п. 3 ст. 1118 ГК РФ: завещание должно быть совершено только лично; совершение завещания через представителя не допускается.
Вместе с тем в законе существуют и некоторые запреты на совершение сделок через представителей.
Порядок проведения и оформления произведённого обыска УПК РФ нередко подвергается сомнениям. Законодательство содержит исчерпывающую информацию о правилах и случаях произведения этой процедуры. Но сотрудниками МВД в лице органов полиции часто эти правила нарушаются.
Основания и порядок. Статья 182 УПК РФ
Основанием для обыска считается ситуация, когда есть достаточное количество данных о наличии в определённом месте у конкретного лица оборудования, холодного или огнестрельного оружия или других средств, с помощью которых можно совершить преступление. Также к этой группе относятся документы, предметы или ценности, имеющие важное значение для разрешения дела об уголовных правонарушениях (например, улики).
Для обыска необходимо получить постановление от ведущего дело следователя. Получить данный документ можно после вынесения судом решения о проведении обыска в соответствии со ст. 165 Уголовно-процессуального кодекса РФ (УПК РФ).
Перед обыском Кодекс обязывает сотрудников полиции предъявить лицу основание для производства такого мероприятия (постановление следователя или решение суда). Кроме того, прежде чем обыскивать помещение, следователь должен дать лицу возможность добровольно отдать сотрудникам документы, предметы или ценности, которые подлежат изъятию. При добровольной выдаче обыск можно не проводить, если нет оснований считать, что какие-то предметы утаены.
Во время обыска уполномоченные сотрудники полиции вправе вскрывать все помещения, которые собственник не открывает добровольно. При этом необходимо сократить повреждения имущества до необходимого минимума.
Следователь обязан принять все необходимые меры для неразглашения подробностей личной жизни собственника в случае выявления их при осмотре места. То же правило относится и к семейным или личным тайнам и подробностям жизни других людей.
Руководящий операцией следователь имеет право запретить всем участвующим в обыске и присутствующим при нём лицам общаться или покидать место осмотра. Если в ходе проверки найдены вещи, которые по закону считаются изъятыми из оборота, они конфискуются.
Согласно действующему законодательству с последними изменениями, при осмотре и конфискации электронных информационных носителей необходимо участие компьютерных специалистов. Если владелец этих предметов заявляет ходатайство о передаче ему имеющейся на носителях информации, при понятых осуществляется копирование данных и передача их собственнику. Если копирование может как-то повредить информации или изменить её, ходатайство отклоняется. Обо всех произведённых с носителями и информации на них действиях производится запись в протоколе.
Документы, предметы и другие вещи, изъятые при обыске, подлежат передаче понятым и прочим участвующим в осмотре лицам, затем упаковываются, опечатываются и подписываются всеми участвующими лицами.
При обыске должен присутствовать сам субъект обыска либо его совершеннолетние члены семьи. Проводить осмотр в присутствии только несовершеннолетних запрещено. Обыскиваемое лицо вправе требовать присутствия защитника ли адвоката. Все произведённые во время осмотра действия фиксируются в протоколе.
Протокол должен содержать следующие данные:
- Данные о месте и обстоятельствах обнаружения необходимых вещей.
- Точное и подробное описание всех изъятых предметов, включая размер, вес и стоимость, если возможно.
- Способ изъятия (добровольная сдача или нет).
Все попытки помешать обыску или повредить (уничтожить) изымаемое имущество, а также действия по препятствованию уничтожению фиксируются в протоколе.
Копия составленного протокола передаётся обыскиваемому или членам его семьи, а при проведении осмотра в организации – законному представителю руководства организации.
Бывают случаи, когда обыск проводится для установления местонахождения лиц, подлежащих розыску, или трупов.
Обыск–это действие, которое урегулировано уголовно-процессуальным законодательством и обеспечено принуждением со стороны государства. Оно состоит в изучении жилища и прочих помещений, объектов на местности и людей, чтобы выявить и изъять там документы, предметы, ценности и даже иногда трупы, которые могут оказать влияние на рассмотрение уголовных дел путём подтверждения принадлежности указанных предметов определённому лицу. Данные действия могут помочь задержать преступника или освободить пострадавшее лицо.
Обыск как уголовно-правовая категория – это поиск документов, предметов или ценностей, которые по подозрению были задействованы в криминальной деятельности. Поиск нужных вещей может проводиться в определённом месте или в отношении определённых людей. УПК РФ чётко определяет понятие и сущность личного обыска. В отличие от него, личный досмотр УПК не регламентируется. Его особенности отражены в КоАП РФ. Кроме того, от личного обыска отличаются регламентированные административным кодексом транспортный досмотр и изъятие обнаруженных в ходе досмотра вещей.
Для того чтобы произвести осмотр места и его обыск, согласно последней редакции, необходимо наличие двух фактов:
- лицо, законно владеющее имуществом, может иметь объекты, которые имеют значение для разрешения дела об уголовном правонарушении;
- присутствует возможная опасность того, что эти объекты будут скрыты или уничтожены.
Работа может производиться как в дневное, так и в ночное время.
Различия в действиях уголовно-процессуального характера часто рассматриваются в дипломных работах и докладах учёных – правоведов. Соотношение признаков различных видов уголовно-процессуальных действий чётко разграничено в комментариях правовых специалистов.
Личный обыск УПК РФ от прочих действий уголовно-процессуального характера (например, освидетельствования, допроса, ареста) отличается тем, что его можно произвести исключительно на стадии предварительного проведения расследования.
Это регулируется ст. 184 УПК РФ. Проводить обыск у обвиняемого на этапе возбуждения дела об уголовном правонарушении или в процессе судебного разбирательства законодательством Российской Федерации не разрешено.
Принудительность осмотра объясняется тем, что существует реальная опасность того, что документы и предметы, подлежащие изъятию, могут быть скрыты. Это является главным отличием обыска от досмотра или добровольной сдачи имущества. Кроме того, в результате обыска устанавливается местонахождение документов, предметов, ценностей или даже трупов, а также находятся следы совершённого преступления.
Целью обыска и осмотра является обнаружение, изъятие объекта поиска и фиксация всего процесса. Но в отличие от осмотра, при обыске устанавливается местонахождение самих вещей или даже трупов. Также в результате обыска может быть установлено местонахождение живых людей. В процессе обыска фиксируется вся окружающая картина, чтобы установить обстоятельства нахождения, способа хранения и процесса изъятия вещей.
Обыск проводится только в конкретном месте, которым владеет конкретное лицо (жилище или местонахождения организации, органа власти и т.д.), а осмотр может производиться даже на улице или в заброшенных постройках. Если у сотрудников, проводящих обыск, нет достоверных данных о том, что данная постройка является собственностью обыскиваемого лица, считается, что право собственности подтверждено заочно.
Когда следователь получает информацию о возможном месте нахождения объектов поиска, она должна быть подкреплена доказательствами. Голословные данные могут быть приняты в отношении места объекта. Для того чтобы определить субъект обыска, необходимы реальные доказательства.
Обыск согласно ст. 182 УПК РФ, в отличие от выемки, основывается наприблизительных данных о том, что и где необходимо искать. Если имеются достоверные данные о предмете и месте его нахождения, производится выемка предмета. Он может проводиться в любое время суток.
Если лицо добровольно выдало предмет до того, как начались поисковые мероприятия по его изъятию, это засчитается как доказательственный факт и окажет влияние на будущее течение дела, а именно:
- Это зачтётся как подтверждение деятельного раскаяния и будет считаться смягчающим обстоятельством при вынесении судебного решения, если у виновного лица была возможность уничтожить вещь или распорядиться ей по-своему.
- Стороне защиты невозможно будет выдвигать версию о том, что вещь подбросили при обыске.
- Виновное лицо владело вещью осознанно.
Согласно комментариям и примечаниям к статьям Уголовного кодекса о наркотиках, если орудие или наркотические вещества были найдены при обыске, их передача сотрудникам следствия не является добровольной сдачей, поэтому лицо привлекается к уголовной ответственности в полном объёме. При этом, если обыск ещё не начался, а виновное лицо уже сообщило о нахождении у него запрещённых предметов (например, по телефону), освобождение от ответственности в некоторых случаях возможно. Кроме того, суд также обязывает следователей предоставлять обвиняемым возможность сдать искомые предметы добровольно для смягчения наказания или освобождения от ответственности.
При осуществлении обыска сотрудники полиции изымают искомые предметы, а также предметы, которые изъяты из оборота или находятся в ограниченном обороте (если разрешение на их использование отсутствует).
В отношении требования о проведении обыска исключительно в присутствии владельца собственности, его консультанта или представителя (по требованию лица), совершеннолетних родственников или домочадцев следует отметить, что бывают случаи, когда на объекте собственности никого нет. Обыск в этом случае является незаконным, и изъятые предметы не будут служить доказательствами. Законодательство, регулирующее уголовный процесс, не регулирует порядок действий в таких ситуациях за исключением обязанности внести данный факт в протокол обыска. Более раннее процессуальное законодательство предусматривало в этом случае возможность привлечения в качестве представителя стороны собственника сотрудника домоуправления или органа местного самоуправления.
Если подозреваемое в совершении преступления и хранении искомых вещей лицо не заявило права на присутствие представителя, следователь вправе сам пригласить адвоката подозреваемого или государственного защитника. Это возможно также при осуществлении личного обыска в кабинете следователя.
Когда изъятая вещь в процессе обыска была повреждена, и это поставило под сомнение достоверность вещи в качестве доказательства, такое доказательство считается недопустимым. То же относится и к получению сведений при незаконном воздействии (в том числе угрозами) на подозреваемого.
В качестве гаранта соблюдения прав подозреваемого и его интересов при проведении обыска используется право на обжалование в судебном порядке предварительного постановления о назначении обыска или обжалование результатов проведённого осмотра.
Практика о судопроизводстве в уголовных делах по применению статьи 182 УПК РФ в большинстве случаев основана на неправильном применении норм статьи сотрудниками полиции или их прямое нарушение.
Согласно Постановлению Апелляционной инстанции № 22-5543/2017 22К-5543/2017 от 3.11. 2017 по уголовному делу № 22-5543/2017, было рассмотрено дело о незаконном, по мнению заявителя, проведении обыска. В Постановлении указано, что в Следственном управлении Приморского края находилось дело об уголовном правонарушении по статье о мошенничестве в особо крупном размере или с использованием должностного положения (статья 159).
Незамедлительно старший следователь вынес постановление об обыске в связи с тем, что случай не терпит отлагательства, и улики могут быть уничтожены подозреваемым. Постановление было выдано без санкции суда.
Обыск был произведён своевременно. После проведения процедуры следователь уведомил судебный орган о проведённом действии. Суд признал вынесенное следователем постановление законным.
Представитель подозреваемого не согласился с указанным постановлением и просил в судебном порядке признать его незаконным и отменить. В своей жалобе адвокат указывал на то, что неотложный характер действия не был описан и подтверждён в постановлении следователя. Информация о наличии связи подозреваемого с расследуемым делом является голословной, не подтверждена никакими документальными фактами, которые бы могли признать проведение обыска законным.
Рассматривая материалы дела, адвокат указывал на то, что уголовное дело, на основании которого был произведён обыск, рассматривало обстоятельства хищения неизвестными лицами транспортного средства.
При этом постановление было составлено об изъятии у подозреваемого следующих вещей:
- денег;
- носителей цифровой информации;
- наркотиков;
- банковских карт.
Связь рассматриваемого дела и обыска не усматривалась. Кроме того, в отношении его клиента дело об уголовном правонарушении возбуждено не было, и его клиент официально не был признан подозреваемым.
Рассмотрев все указанные данные, апелляционная инстанция определила следующее:
- законодательством предусмотрено право ведущего уголовное дело следователя вынести постановление о проведении обыска, если есть факты, подтверждающие безотлагательный характер производимых действий;
- в течение трёх дней с начала обыска следователь должен уведомить прокурора и судебный орган о совершённом обыске и подтвердить его законность;
- после проверки законности данного действия, судья подтверждает или опровергает его законность путём вынесения постановления.
В данном случае судья при изучении кратко составленного постановления не убедился в наличии обстоятельств, которые не терпят промедления при проведении обыска. Законодательством предусмотрено несколько ситуаций, при которых неотложность можно подтвердить. Так как преступление, которое было связано с обыском, было совершено более двух лет назад, то неотложность здесь не применяется.
В результате постановление следователя было признано незаконным, а решение суда отменено.
В большинстве случаев проблемы при проведении обыска возникают в связи с ненадлежащим оформлением сотрудниками полиции документов, предваряющих проведение процедуры, и документов, составляемых после неё.
